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第二节 特许经营管理的法律安排
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特许经营体系是一个庞大的系统，并且特许人与受许人之间的关系有如鱼水，一荣俱荣，一损俱损，特许人与受许人之间在管理上存在相互支持、相互配合的需要，因而在特许经营管理的问题上，特许人与受许人之间的关系是核心问题，如何明确特许人与受许人双方在管理上的分工与合作显得至关重要。通常这是通过特许合同来加以明确的，有关特许合同以及特许人与受许人之间的法律关系在本书第二章中已有明确阐述，在此不再赘述。与此问题密切相关的另一问题是，如何平衡特许人与受许人相互之间的利益、关系，尤其是如何保护受许人的权益。这也是针对特许经营管理在法律上需要作出的安排。
一、作为特许经营合同重要组成部分的文件
（一）运作指南与标准化运营
特许经营的重要特征及其保障就是标准化运营，确保整个特许经营体系的统一性与规范性是特许人管理的重要目标，为此目的，特许人通常会编制“运作指南”，以说明经营有关特许经营业务的细节。当然，“运作指南”并非一成不变的，而是需要不断更新，其篇幅也会随着需要而有所不同，长则数千页，短则数十页。最重要的是，特许人在签订特许经营合同的时候，应该要求将“运作指南”作为特许经营合同的一部分，从而赋予其法律效力，也就能使得遵守标准程序成为受许人的法律义务。
（二）特许合同中对经营手册的界定与要求
经营手册是特许经营制度的概括和总结，其内容一般包括：特许经营的know-how、产品的配方、公式、生产管理的操作程序、广告宣传的内容及要求、记账方法、质量控制、仓库保管、雇员条件、服务及标准、店堂陈设等。这些内容是整个特许经营体系的核心，因而要求受许人必须严格按照经营手册来经营特许业务，这个要求必须体现在特许经营合同中，使其成为受许人的一项重要义务。
而经营手册也是特许人的“特性”，是特许人的机密材料，因而特许人得借助特许合同对受许人提出严格的保密要求：要求受许人妥善保管经营手册，未经同意不得翻印、复制、录音或将内容泄露给其他人，更不得遗失；受许人的雇员只应了解、掌握属于其工作范围的那一部分内容；双方合同关系终止时，受许人应交还经营手册；在整个特许经营过程中，受许人只对经营手册有占有、使用的权利，而不拥有所有权。
在特许经营合同中，特许人一定还会坚持一项权利，即在合同期间，特许人有权对特许经营制度进行修改，也就是对经营手册进行修改，修改之后受许人必须遵守；与此同时，受许人也可以在合同中提出，在特许期间，特许人有义务根据市场和技术的发展变化，及时修改经营手册的内容，以适应新的市场需要，提高经营效益。
（三）运营管理规范的制定与实施
运营管理规范规定的是受许人运营管理加盟店需要遵守的程序、规则、标准，是特许人经营其特许权、店堂设立与运营管理经验、特许经营体系管理制度的集合。运营管理规范集中体现了特许人成功的商业模式，是特许人向受许人传授经营管理经验与技能、指导受许人遵循特许经营体系管理制度的规范性文件，因而它应作为特许经营合同的附件和实施细则，具有与特许经营合同同等的法律效力。
但在目前国内的特许经营安排中，大多数的特许人都是通过编制经营手册并在特许合同中对受许人提出相应要求的方法来实现其经营管理制度的贯彻实施，而很少采用将运营管理规范作为合同附件的方法，也就是说国内的特许人较少编制运营管理规范。虽然运营管理规范和经营手册非常相似，但两者无论在性质还是作用上都是有所区别的，如果从经营的角度看，经营手册是受许人的运营指南；而如果从法律的角度看，运营管理规范则是有关特许经营合同具体条款如何适用的规定，因而必须将其作为特许经营合同的附件。
运营管理规范大致包括以下内容：特许经营关系、经营理念、开业准备、运营费用负担与支付、开业前培训程序、商品销售与管理、门店综合管理、物流配送管理、财务税收管理、促销与广告宣传、员工管理与岗位职责、顾客服务、营业报告与数据管理、业务规范与处罚措施、合同解除与清算等。它与经营手册的编制指导思想是不完全相同的：首先，经营手册是单店经营管理的指南，主要是在特许总部确定的经营模式下，为满足受许人的需要而编制的；而运营管理规范是整个特许经营体系通用的管理标准，无论是直营店还是受许人都应当统一遵守，共同执行同一标准，它是实现特许经营体系同一性的基础性文件，同时涵盖了特许经营体系的所有标准类文件。其次，虽然经营手册与运营管理规范在许多内容上有重复，但两者的目的并不完全相同，经营手册侧重的是经营指南，而运营管理规范更着重体现的是规范性要求，其内容涵盖从加盟到清算的整个特许加盟的过程，同时也是特许经营合同条款具体适用的解释。
二、特许经营过程中的法律服务
在特许经营过程中要作出合理的法律安排，防范法律风险，寻求与接受法律服务是非常重要的，而且，特许经营的实践性决定了熟悉与了解特许经营法律事务的律师往往也具有较好的经济分析能力与管理的理念，因而寻求法律服务无论对特许人还是受许人，无论是法律要求还是对特许经营的管理，都是非常有价值的。
（一）特许经营管理的基础——发展特许与接受特许的必要准备对于特许人而言，是否应该采用特许的方式来发展其商业，这需要做可行性研究；对于受许人而言，其是否适合加盟特许经营体系，是否充分了解特许人及其特许经营体系，也需要经过充分论证。因此无论是特许人发展特许还是受许人接受特许之前都有必要进行专业的咨询和相关的资信调查。
特许人或受许人在决定进入特许经营行列之前，至少需要以下几方面的法律服务：
（1）对特许人或受许人的经营状况、发展趋势及其可能存在的问题进行分析和预测；
（2）充分了解我国有关特许经营的法律、法规及政策，在特定情况下，还需了解有关特许经营的国际性的法律规范；
（3）对特许人进行资信调查；
（4）如果要加盟的是国外的特许经营组织，或国外的特许经营组织希望在中国开拓业务，那么还必须了解我国关于外资准入的相关规范，以及国外特许经营组织进入中国的政策、法律环境；
（5）对特许人与受许人拟定或接受的特许经营模式提出建议。
（二）特许经营管理的重要法律文件——特许经营合同的谈判与签署
特许经营合同是特许经营的根本，也是特许经营管理最重要的法律文件，事关特许人与受许人双方的权利与义务划分，合同的谈判与签署是法律服务中最根本也是最重要的内容。在此过程中的法律服务至少包括：
（1）为特许人或受许人起草、修订特许经营合同及相关文件；
（2）代理特许人或受许人与对方进行谈判；
（3）规范特许经营，特别是特许经营管理的各类法律文本；
（4）为特许人的商标、专利、专有技术、经营模式、经营诀窍等知识产权及其他无形资产的保护提供法律支持，为特许人运营H型资产提供建议；
（5）为特许人或受许人的特定要求提供特殊的法律服务。
（三）特许经营管理的核心法律服务——特许经营过程中的法律服务
在特许经营过程中，特许人与受许人出现矛盾与分歧在所难免，有时会涉及对第三人的权益侵害，这不但会影响特许经营的正常管理，也会影响特许经营的正常发展，因而需要专业的法律人士提供专业的法律服务：
（1）为特许人或受许人提供及时的法律咨询；
（2）处理特许经营过程中特许人与受许人双方之间可能产生的争议；
（3）处理特许经营过程中可能与任何第三方产生的纠纷；
（4）处理特许经营过程中可能产生的经营管理方面的一些问题，如劳动争议、不正当竞争、保险，甚至房屋租赁、融资与资产重组等。
（四）特许经营管理的结束——善后的法律服务
特许经营关系如果结束了，也有许多法律事务需要处理，包括资产归属的确定、债权债务的清理以及其他的善后法律服务都是必不可少的。
三、特许人与受许人的协调机制——对受许人的法律保护
（一）关于特许人与受许人之间关系的讨论
1.经济上的双赢与利益冲突
特许人与受许人的关系从经济上说是一种双赢关系，但又存在利益冲突。所谓双赢是指在特许经营体系中，特许人通过特许经营体系将其所拥有的无形资产（主要是品牌资产）的价值最大化了，而受许人则可以借助特许人的品牌在最短的时间内实现其经营利润的最大化，并且减少了创业风险。但问题的另一面是，特许人与受许人之间又同时存在着利益冲突，主要表现为：
（1）双方关注的对象和周期性不完全相同：特许人首先关注的是特许经营体系的整体利益，并且是长期利益；而受许人首先关注的是其个体的利益，并且相对而言是短期利益，受许人总是想在最短的时间内收回其投资，实现赢利，这也是受许人选择特许经营的主要出发点。
（2）双方关注的焦点有所不同：特许人更关注其品牌价值，希望通过特许经营体系不断扩展其品牌价值；而受许人对品牌的保护并不是最关心的，除非品牌的贬值影响其收入，但这是潜在且长期的一种可能结果，机会主义的受许人为了短期利益有时甚至会有意无意地以损害品牌价值为代价。
（3）双方的收益来源也决定了双方存在利益冲突：在许多的特许经营体系中，特许人的收益是以受许人销售额的一定比例来提取特许使用费的，在这种情况下特许人更关注的是销售额；而受许人则不仅关注销售额，而且还关注成本，因为利润只能靠受许人自己把握了。
2.法律上契约关系的进一步讨论
从法律上看，特许人与受许人之间的关系是建立在双方所订立的特许经营合同基础上的契约关系，在此种关系中，特许人为获取特许加盟费和特许使用费而允许受许人使用品牌资源，而受许人则为了从对特许人的品牌使用中获取收益而愿意支付对价。但实际上，因为特许人还时刻关注其品牌的维护与推广，特许人与受许人之间的关系并不仅仅是法律上所体现出来的平等主体之间的“平等”关系，特许经营体系除了涉及内部关系，即特许人与受许人之间的关系外，还涉及外部关系，即特许人与受许人和外部第三人之间的复杂的关系，从社会整体经济的角度出发，特许经营体系还受到国家的监管。
（二）从特许经营双方的特殊关系看对受许人的法律保护
如前所述，特许人与受许人之间并非如特许经营合同所体现的一样是纯粹的平等主体之间的契约关系。由于双方之间存在着明显的利益冲突，因此，即便受许人在法律上具有独立的法律地位，但在特许经营体系中，特别强调特许人对受许人的持续控制，这是特许经营的重要特征。在特许经营中，消费者基于对某个品牌的认同而认可、接受该品牌提供的产品或服务，而这恰恰是靠特许人持续控制特许经营体系得以实现的。为了实现维护和提升品牌价值的目标，特许人必然会对受许人进行必要的控制，也就是说受许人虽然拥有企业的所有权，但却不能完全说了算，同时还必须受特许人的控制，而控制到何种程度的界限是很模糊的。以经营手册为例，在特许经营体系中，特许人要求受许人必须遵循经营手册，但同时又规定经营手册可以不事先征得受许人的同意而随时更新、改变，这虽然是特许人发展其品牌的需要，理论上对受许人也是有益的，但此种对受许人的控制却不能不说是过度的。因而从所有权和控制权的角度出发，这是一种非常特殊的关系：特许人与受许人之间的关系介于雇佣关系和一般合同关系之间。在典型的雇佣关系中，雇主不仅拥有企业的所有权，同时对雇员实施绝对控制；在一般合同关系中，合同当事人分别拥有自己财产的所有权和控制权。但特许人与受许人之间的关系更接近于雇佣关系，正因为如此，有学者甚至认为，将受许人看成一个独立的企业，还是看成特许人的雇员，只是存在法律概念上的区别，而不存在经济上的差别。
从特许人与受许人之间的这种特殊关系出发，除了在经济上、管理上加强对特许人与受许人之间的关系的利益协调之外，还应在法律上加强对受许人的特殊保护。这一方面需要受许人在特许经营合同签订过程中最好能够借助法律服务通过和特许人协调相互的关系，以最大限度地保护自身的利益。而另一方面，也是更加重要的是，国家有必要在法律上提出要求，包括对特许人提出相应的要求（如信息披露要求、备案要求）以及通过专门立法对特许经营合同的签订提出一些规范性的要求。虽然对受许人的权益保护采取何种模式仍然是有分歧的，但我国政府已经作出了选择。通过十几年的努力，我国在特许经营的法律发展与完善方面取得了重要的成果，《商业特许经营管理条例》的颁布与实施无疑是一个里程碑式的成就。有关法律上的保护机制的讨论将在下一节以及本书第六章中进一步深入。
特许经营体系是一个庞大的系统，并且特许人与受许人之间的关系有如鱼水，一荣俱荣，一损俱损，特许人与受许人之间在管理上存在相互支持、相互配合的需要，因而在特许经营管理的问题上，特许人与受许人之间的关系是核心问题，如何明确特许人与受许人双方在管理上的分工与合作显得至关重要。通常这是通过特许合同来加以明确的，有关特许合同以及特许人与受许人之间的法律关系在本书第二章中已有明确阐述，在此不再赘述。与此问题密切相关的另一问题是，如何平衡特许人与受许人相互之间的利益、关系，尤其是如何保护受许人的权益。这也是针对特许经营管理在法律上需要作出的安排。
一、作为特许经营合同重要组成部分的文件
（一）运作指南与标准化运营
特许经营的重要特征及其保障就是标准化运营，确保整个特许经营体系的统一性与规范性是特许人管理的重要目标，为此目的，特许人通常会编制“运作指南”，以说明经营有关特许经营业务的细节。当然，“运作指南”并非一成不变的，而是需要不断更新，其篇幅也会随着需要而有所不同，长则数千页，短则数十页。最重要的是，特许人在签订特许经营合同的时候，应该要求将“运作指南”作为特许经营合同的一部分，从而赋予其法律效力，也就能使得遵守标准程序成为受许人的法律义务。
（二）特许合同中对经营手册的界定与要求
经营手册是特许经营制度的概括和总结，其内容一般包括：特许经营的know-how、产品的配方、公式、生产管理的操作程序、广告宣传的内容及要求、记账方法、质量控制、仓库保管、雇员条件、服务及标准、店堂陈设等。这些内容是整个特许经营体系的核心，因而要求受许人必须严格按照经营手册来经营特许业务，这个要求必须体现在特许经营合同中，使其成为受许人的一项重要义务。
而经营手册也是特许人的“特性”，是特许人的机密材料，因而特许人得借助特许合同对受许人提出严格的保密要求：要求受许人妥善保管经营手册，未经同意不得翻印、复制、录音或将内容泄露给其他人，更不得遗失；受许人的雇员只应了解、掌握属于其工作范围的那一部分内容；双方合同关系终止时，受许人应交还经营手册；在整个特许经营过程中，受许人只对经营手册有占有、使用的权利，而不拥有所有权。
在特许经营合同中，特许人一定还会坚持一项权利，即在合同期间，特许人有权对特许经营制度进行修改，也就是对经营手册进行修改，修改之后受许人必须遵守；与此同时，受许人也可以在合同中提出，在特许期间，特许人有义务根据市场和技术的发展变化，及时修改经营手册的内容，以适应新的市场需要，提高经营效益。
（三）运营管理规范的制定与实施
运营管理规范规定的是受许人运营管理加盟店需要遵守的程序、规则、标准，是特许人经营其特许权、店堂设立与运营管理经验、特许经营体系管理制度的集合。运营管理规范集中体现了特许人成功的商业模式，是特许人向受许人传授经营管理经验与技能、指导受许人遵循特许经营体系管理制度的规范性文件，因而它应作为特许经营合同的附件和实施细则，具有与特许经营合同同等的法律效力。
但在目前国内的特许经营安排中，大多数的特许人都是通过编制经营手册并在特许合同中对受许人提出相应要求的方法来实现其经营管理制度的贯彻实施，而很少采用将运营管理规范作为合同附件的方法，也就是说国内的特许人较少编制运营管理规范。虽然运营管理规范和经营手册非常相似，但两者无论在性质还是作用上都是有所区别的，如果从经营的角度看，经营手册是受许人的运营指南；而如果从法律的角度看，运营管理规范则是有关特许经营合同具体条款如何适用的规定，因而必须将其作为特许经营合同的附件。
运营管理规范大致包括以下内容：特许经营关系、经营理念、开业准备、运营费用负担与支付、开业前培训程序、商品销售与管理、门店综合管理、物流配送管理、财务税收管理、促销与广告宣传、员工管理与岗位职责、顾客服务、营业报告与数据管理、业务规范与处罚措施、合同解除与清算等。它与经营手册的编制指导思想是不完全相同的：首先，经营手册是单店经营管理的指南，主要是在特许总部确定的经营模式下，为满足受许人的需要而编制的；而运营管理规范是整个特许经营体系通用的管理标准，无论是直营店还是受许人都应当统一遵守，共同执行同一标准，它是实现特许经营体系同一性的基础性文件，同时涵盖了特许经营体系的所有标准类文件。其次，虽然经营手册与运营管理规范在许多内容上有重复，但两者的目的并不完全相同，经营手册侧重的是经营指南，而运营管理规范更着重体现的是规范性要求，其内容涵盖从加盟到清算的整个特许加盟的过程，同时也是特许经营合同条款具体适用的解释。
二、特许经营过程中的法律服务
在特许经营过程中要作出合理的法律安排，防范法律风险，寻求与接受法律服务是非常重要的，而且，特许经营的实践性决定了熟悉与了解特许经营法律事务的律师往往也具有较好的经济分析能力与管理的理念，因而寻求法律服务无论对特许人还是受许人，无论是法律要求还是对特许经营的管理，都是非常有价值的。
（一）特许经营管理的基础——发展特许与接受特许的必要准备对于特许人而言，是否应该采用特许的方式来发展其商业，这需要做可行性研究；对于受许人而言，其是否适合加盟特许经营体系，是否充分了解特许人及其特许经营体系，也需要经过充分论证。因此无论是特许人发展特许还是受许人接受特许之前都有必要进行专业的咨询和相关的资信调查。
特许人或受许人在决定进入特许经营行列之前，至少需要以下几方面的法律服务：
（1）对特许人或受许人的经营状况、发展趋势及其可能存在的问题进行分析和预测；
（2）充分了解我国有关特许经营的法律、法规及政策，在特定情况下，还需了解有关特许经营的国际性的法律规范；
（3）对特许人进行资信调查；
（4）如果要加盟的是国外的特许经营组织，或国外的特许经营组织希望在中国开拓业务，那么还必须了解我国关于外资准入的相关规范，以及国外特许经营组织进入中国的政策、法律环境；
（5）对特许人与受许人拟定或接受的特许经营模式提出建议。
（二）特许经营管理的重要法律文件——特许经营合同的谈判与签署
特许经营合同是特许经营的根本，也是特许经营管理最重要的法律文件，事关特许人与受许人双方的权利与义务划分，合同的谈判与签署是法律服务中最根本也是最重要的内容。在此过程中的法律服务至少包括：
（1）为特许人或受许人起草、修订特许经营合同及相关文件；
（2）代理特许人或受许人与对方进行谈判；
（3）规范特许经营，特别是特许经营管理的各类法律文本；
（4）为特许人的商标、专利、专有技术、经营模式、经营诀窍等知识产权及其他无形资产的保护提供法律支持，为特许人运营H型资产提供建议；
（5）为特许人或受许人的特定要求提供特殊的法律服务。
（三）特许经营管理的核心法律服务——特许经营过程中的法律服务
在特许经营过程中，特许人与受许人出现矛盾与分歧在所难免，有时会涉及对第三人的权益侵害，这不但会影响特许经营的正常管理，也会影响特许经营的正常发展，因而需要专业的法律人士提供专业的法律服务：
（1）为特许人或受许人提供及时的法律咨询；
（2）处理特许经营过程中特许人与受许人双方之间可能产生的争议；
（3）处理特许经营过程中可能与任何第三方产生的纠纷；
（4）处理特许经营过程中可能产生的经营管理方面的一些问题，如劳动争议、不正当竞争、保险，甚至房屋租赁、融资与资产重组等。
（四）特许经营管理的结束——善后的法律服务
特许经营关系如果结束了，也有许多法律事务需要处理，包括资产归属的确定、债权债务的清理以及其他的善后法律服务都是必不可少的。
三、特许人与受许人的协调机制——对受许人的法律保护
（一）关于特许人与受许人之间关系的讨论
1.经济上的双赢与利益冲突
特许人与受许人的关系从经济上说是一种双赢关系，但又存在利益冲突。所谓双赢是指在特许经营体系中，特许人通过特许经营体系将其所拥有的无形资产（主要是品牌资产）的价值最大化了，而受许人则可以借助特许人的品牌在最短的时间内实现其经营利润的最大化，并且减少了创业风险。但问题的另一面是，特许人与受许人之间又同时存在着利益冲突，主要表现为：
（1）双方关注的对象和周期性不完全相同：特许人首先关注的是特许经营体系的整体利益，并且是长期利益；而受许人首先关注的是其个体的利益，并且相对而言是短期利益，受许人总是想在最短的时间内收回其投资，实现赢利，这也是受许人选择特许经营的主要出发点。
（2）双方关注的焦点有所不同：特许人更关注其品牌价值，希望通过特许经营体系不断扩展其品牌价值；而受许人对品牌的保护并不是最关心的，除非品牌的贬值影响其收入，但这是潜在且长期的一种可能结果，机会主义的受许人为了短期利益有时甚至会有意无意地以损害品牌价值为代价。
（3）双方的收益来源也决定了双方存在利益冲突：在许多的特许经营体系中，特许人的收益是以受许人销售额的一定比例来提取特许使用费的，在这种情况下特许人更关注的是销售额；而受许人则不仅关注销售额，而且还关注成本，因为利润只能靠受许人自己把握了。
2.法律上契约关系的进一步讨论
从法律上看，特许人与受许人之间的关系是建立在双方所订立的特许经营合同基础上的契约关系，在此种关系中，特许人为获取特许加盟费和特许使用费而允许受许人使用品牌资源，而受许人则为了从对特许人的品牌使用中获取收益而愿意支付对价。但实际上，因为特许人还时刻关注其品牌的维护与推广，特许人与受许人之间的关系并不仅仅是法律上所体现出来的平等主体之间的“平等”关系，特许经营体系除了涉及内部关系，即特许人与受许人之间的关系外，还涉及外部关系，即特许人与受许人和外部第三人之间的复杂的关系，从社会整体经济的角度出发，特许经营体系还受到国家的监管。
（二）从特许经营双方的特殊关系看对受许人的法律保护
如前所述，特许人与受许人之间并非如特许经营合同所体现的一样是纯粹的平等主体之间的契约关系。由于双方之间存在着明显的利益冲突，因此，即便受许人在法律上具有独立的法律地位，但在特许经营体系中，特别强调特许人对受许人的持续控制，这是特许经营的重要特征。在特许经营中，消费者基于对某个品牌的认同而认可、接受该品牌提供的产品或服务，而这恰恰是靠特许人持续控制特许经营体系得以实现的。为了实现维护和提升品牌价值的目标，特许人必然会对受许人进行必要的控制，也就是说受许人虽然拥有企业的所有权，但却不能完全说了算，同时还必须受特许人的控制，而控制到何种程度的界限是很模糊的。以经营手册为例，在特许经营体系中，特许人要求受许人必须遵循经营手册，但同时又规定经营手册可以不事先征得受许人的同意而随时更新、改变，这虽然是特许人发展其品牌的需要，理论上对受许人也是有益的，但此种对受许人的控制却不能不说是过度的。因而从所有权和控制权的角度出发，这是一种非常特殊的关系：特许人与受许人之间的关系介于雇佣关系和一般合同关系之间。在典型的雇佣关系中，雇主不仅拥有企业的所有权，同时对雇员实施绝对控制；在一般合同关系中，合同当事人分别拥有自己财产的所有权和控制权。但特许人与受许人之间的关系更接近于雇佣关系，正因为如此，有学者甚至认为，将受许人看成一个独立的企业，还是看成特许人的雇员，只是存在法律概念上的区别，而不存在经济上的差别。
从特许人与受许人之间的这种特殊关系出发，除了在经济上、管理上加强对特许人与受许人之间的关系的利益协调之外，还应在法律上加强对受许人的特殊保护。这一方面需要受许人在特许经营合同签订过程中最好能够借助法律服务通过和特许人协调相互的关系，以最大限度地保护自身的利益。而另一方面，也是更加重要的是，国家有必要在法律上提出要求，包括对特许人提出相应的要求（如信息披露要求、备案要求）以及通过专门立法对特许经营合同的签订提出一些规范性的要求。虽然对受许人的权益保护采取何种模式仍然是有分歧的，但我国政府已经作出了选择。通过十几年的努力，我国在特许经营的法律发展与完善方面取得了重要的成果，《商业特许经营管理条例》的颁布与实施无疑是一个里程碑式的成就。有关法律上的保护机制的讨论将在下一节以及本书第六章中进一步深入。