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第三章反垄断法中的宽恕制度实体性规范之研究（上）
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一、反垄断法中的宽恕制度之实施机构及其职权
宽恕制度是反垄断法中的一个具体制度，所以该制度是在反垄断法框架下实施的。反垄断法的实施分为公共实施和私人实施。反垄断法公共实施机构主要是指反垄断执法机构和司法机构。反垄断执法机构主要是指纯行政性质的主管机关或具有准司法权的反垄断法主管机关。虽然反垄断法实施中司法机构包括检察机关和法院，但是在反垄断法宽恕制度的实施中主要涉及的是检察机关。由于各国规定对于卡特尔违法者所要承担的公法责任包括两种责任，即行政责任和刑事责任，所以采取宽恕制度的国家对于卡特尔违法者给予的宽恕待遇包含行政责任的减免和刑事责任的免除。 这里主要用“免除”而不用“减免”，原因是在涉及刑事责任的宽恕时候，通常而言就是指豁免或免除，而刑事责任的减少往往是通过辩诉交易制度或合作政策来实现的。因为行政责任与刑事责任的性质迥异，两种责任的实施主体不同，行政责任的减免主要由反垄断执法机构依职权直接实施，而刑事责任的豁免一般而言主要通过检察机关或反垄断执法机构作出免予起诉决定来实现的。笔者区别这两种情形来分别阐述宽恕制度实施机构及其职权分工。 对于某一特定国家来讲，如果同时规定卡特尔参与者的行政责任和刑事责任，就有可能同时存在这两种类型的宽恕制度实施机制，如英国。
（一）减免行政责任情形中的实施机构及其职权
在减免行政责任情形中，基于减免的责任是行政责任，所以其实施机构主要是行政机构。反垄断法的实施中，反垄断执法机构的设置上存在单一机构和多个机构之别， 由于宽恕制度主要适用行为是卡特尔，对于反垄断法存在多个执行机构的国家，如果明确规定多个执行机构间卡特尔查处权力归属，那么该国宽恕制度的执行机构仍然可能是单一的。譬如美国，其反垄断执法机构存在两个即司法部和联邦贸易委员会，但是对卡特尔的侦查和起诉的工作主要由司法部反托拉斯司承担。当然，笔者在这里主要阐述减免行政责任情形中的实施机构及其职权，而依据美国相关法律，卡特尔或者合谋的法律责任主要是刑事责任，所以在这里并不论述美国宽恕制度的实施机构。同时一些国家法律还规定行业监管机构也具有执行权力，所以在减免行政责任情形中，宽恕制度的实施就可能存在单一机构实施和多个机构实施两种情形。
单一行政机构执行宽恕制度主要有欧盟委员会、日本公平交易委员会、韩国公平交易委员会、德国卡特尔局、新加坡竞争委员会等。一般而言，反垄断执法机构在反垄断法实施中居于主导地位。减免卡特尔违法者的行政责任主要存在两个条件，一是该国规定的卡特尔责任包括行政责任，二是反垄断执法机构具有处罚权力。在减免行政责任情形中，反垄断执法机构有权直接给予违法者减轻或免除行政责任的待遇以获得违法者的合作。一般而言，实施宽恕制度的反垄断执法机构往往具有这些权力。一是调查权。通过行使调查权获得涉嫌卡特尔违法行为的信息是反垄断执法机构行使其他职权的基础。由于卡特尔行为的严重危害性及其秘密性等特质，所以各国反垄断法通常特别重视反垄断执法机关对卡特尔的调查权，并越来越倾向赋予执行机构强有力的调查权。譬如，有的国家反垄断法规定反垄断执法机构可以采用“拂晓突袭”（Dawn Raid）的方式，即突然造访可疑公司的营业地点来获取文件证据。 波兰在新修订的反垄断法(《波兰反垄断法》制定于1990年2月24日，并于1991年6月28日修订)中，增加了卡特尔调查机构的调查权力，允许对嫌疑人的住处进行检查并采用“拂晓突袭”的方式。
另外，巴西在2000年根据OECD的建议修改其1994年颁布的反垄断法也赋予了反垄断执法机构具有“拂晓突袭”的权力。事实上宽恕制度的出现也反映了这种趋势。反垄断执法机构实施宽恕制度目的就是通过宽恕违法者责任而获得相关违法信息。鉴于此，该制度往往被定位为一项重要的调查工具。调查权是反垄断执法机构实施宽恕制度的最为重要的职权。从各国实施宽恕制度的情况来看，虽然反垄断执法机构所具有职权各异，但是通常皆具有调查权。因为调查程序的启动以及证据的收集是成功追究卡特尔违法者责任必经程序。为确保调查权的有效行使，反垄断执法机关可以实施强制执行措施，如进入被调查人的营业或办公场所，查阅、复制被调查人的章程、协议、会议记录、财务账簿等业务资料，查封、扣押或留置被调查人提交的有关物品，向被调查人发出传票，传被调查人到指定场所接受调查、询问、质询等。
在采取强制措施时，反垄断执法机关通常需要经过法院的强制调查令。但是也有一些国家反垄断执法机构在采取强制措施时候，无须经过法院裁定。刘宁元著：《中外反垄断法实施体制研究》，北京大学出版社2005年版，第19页。二是行政处罚权。反垄断执法机构在依法经调查确认行为人构成对反垄断法违反的情况下，有权依法对违法者施加行政制裁措施，如罚款、没收违法所得、责令停止生产经营、宣布垄断协议无效等。王先林著：《WTO竞争政策与中国反垄断法立法》，北京大学出版社2005年版，第236页。作出行政处罚一般是依据行政程序作出的，如韩国公平交易委员会、欧盟委员会等。但是由于一些国家反垄断执法机构虽然属于行政机关性质却附带上了某些司法机关的特征，如日本的公平交易委员会李国海著：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社2006年版，第108页。
其在处理垄断案件时遵循司法程序，那么其行政处罚有可能是基于一定司法程序作出的。宽恕制度本质是给予违法者减免责任待遇取得其合作，而由于反垄断执法机构所具有的权力不同，所以给予宽恕待遇的方式不同。在单一机构减免卡特尔违法者行政责任的情形中，反垄断执法机构一般具有行政处罚权。拥有处罚权力的反垄断执法机构会直接给予告密的卡特尔违法者减免责任的待遇，而无须取得其他公共机关的许可。三是规章制定权。为执行反垄断法，各国反垄断法通常赋予其执行机关一定的规章制定权。反垄断执法机关有权根据反垄断法和其他有关法律的规定可以制定一些解决反垄断实体问题和反垄断程序问题的规则。拥有规章制定权使得反垄断执法机构具有一定立法形成空间和根据执法实践而采取一些灵活措施的权力。在大多数采取宽恕制度的国家中，宽恕制度就是反垄断执法机构通过发布通知或者告示方式确立的。
当然，也有一些国家是通过法律的方式确立此项制度的。一般来讲，行政规章立法程序不像法律的立法程序那样复杂，因此反垄断执法机构会针对执法实践及时迅速地发布通知，来应对复杂多变的现实环境。所以，许多国家会经常修订宽恕制度以便使其逐步趋于完善。四是起诉权。一般而言，违法者承担行政责任主要是由行政机关作出的，但是在一些普通法系国家，如澳大利亚的竞争消费者委员会和新西兰商业委员会，反垄断执法机构对于反垄断行为往往仅具有调查权而没有处罚权，因此卡特尔违法者行政责任的承担是反垄断执法机构提出诉讼而由法院通过判决来实现的。 当然有学者认为这时对卡特尔参与者的制裁是一种民事制裁，即专门机关的提起诉讼而由法院判决的民事制裁。类似于美国联邦贸易委员会（FTC）实施机制，美国联邦贸易委员会依照《联邦贸易委员会法》作出起诉，法院经审判程序而对违反联邦贸易委员生效命令和其制定的有效规则的企业实行罚款。参见曹士兵著：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第69～70页。但是笔者认为，从对卡特尔处罚角度来讲，其实这是一种行政责任承担方式。作为新西兰反垄断执法机构的商业委员会（the Coission）有调查和起诉卡特尔的权力，但是却没有处分权，因而判断一项卡特尔行为是否违反法律及其给予何种处罚的权力仅属于新西兰高等法院，由高等法院来行使对卡特尔行为的处罚权。在实施宽恕制度时，由新西兰商业委员会受理宽恕申请并决定是否免予对告密者的起诉。
总体而言，在宽恕制度由多个行政机构实施的国家中，反垄断执法机构一般也具有单一执行机构所具有的调查权、行政处罚权和行政规章制定权。然而，由于多个行政机构共同实施宽恕制度，这样可能存在职权上的交叉和冲突。笔者在这里主要分析在宽恕制度的实施中多个行政机构间的关系。多个行政机构减免行政处罚也存在两种情形：一是反垄断执法机构间共同实施，最为典型的国家是法国。在法国，对于卡特尔案件的查处，主要有两个反垄断执法机构承担，即经济部的竞争、消费和反欺诈总司（The General Directorate For Fair Trading， Consumer Affairs And Fraud Control，DGCCRF）和竞争委员会（ the Coil）。 依据2008年8月4日发布关于经济现代化法律（The Law on the Modernisation of the Economy，LME），2009年1月，竞争委员会已经被改为竞争局（The Competition Authority）。
在实施宽恕制度方面，由于新成立的法国竞争局承袭原来竞争委员会的职权，2007法国竞争委员会发布的关于宽恕制度的通知仍然对其有效，所以，笔者在这里仍然阐述竞争委员会和竞争、消费和反欺诈总司在实施宽恕制度方面的关系。竞争、消费和反欺诈总司的职能是：通过它遍布在全国的调查分支部门发现限制或规避竞争的行为，并将材料报告提交给竞争委员会请求审理。而竞争委员会则对案件进行预审、定性并对限制竞争行为作出处罚决定，同时，竞争委员会也可以根据需要主动请竞争、消费和反欺诈总司展开调查。 新成立的法国竞争局现在也具有调查权力。在受理宽恕申请方面，依据2007年的宽恕通知（Procedural notice of 17 April 2007 relating to the French Leniency Programme）第22条规定，无论竞争委员会还是竞争、消费和反欺诈总司都有权受理。 See the Coil of France，Procedural notice of 17 April 2007 relating to the French Leniency Programme，
，2009-09-01．该宽恕通知还规定，竞争、消费和反欺诈总司长和竞争委员会总报告员要互相告知卡特尔违法者与他们进行的接触情况以及任何与之有紧密联系的调查和检查情况。竞争委员会和竞争、消费和反欺诈总司均可根据被调查方的要求和其作出的整改承诺来启用宽恕处理程序而停止调查。该宽恕程序的实施效果主要取决于两机构的互相通气机制，所以双方特别强调要在宽恕申请人与他们刚建立起联系时就要互相通气。最后，如果根据申请者所提供的信息和证据应该给予宽恕待遇，竞争委员会的办案人员会草拟一份报告以证实竞争委员会所规定的宽恕条件已被满足。针对此项报告，竞争委员会会举行听证以裁决是否给予宽恕待遇以及如果是给予减少罚款待遇，则确定减少的比例。在法国的宽恕制度的实施中，无论是竞争委员会还是竞争、消费和反欺诈总司都有权力受理申请，但是最终裁决是由竞争委员会作出的。二是反垄断执法机构和行业监管机构共同实施宽恕制度，其代表国家是英国。英国的宽恕制度适用主体主要是公平贸易局，同时也包括通信管理局、燃气与电力市场管理局、北爱尔兰能源管理局、水服务总局长、铁路管理局以及民用航空管理局等法定行业监管机构。李国海著：《英国竞争法研究》，法律出版社2008年版，第247页。虽然依据1998年竞争法，公平贸易局和行业监管机构在对涉及某一管制行业进行卡特尔调查时拥有相同的权力，但是在实施宽恕制度时，行业监管机构必须遵循公平贸易局发布的规章。
有权减免行政责任的反垄断执法机构一般来讲至少具有调查权和处罚权或起诉权，调查职权的承担使其实施宽恕制度成为必要，处罚权或起诉权的拥有使其实施宽恕制度成为可能。反垄断执法机构在拥有调查职权之后，其必须尽可能收集各种反垄断违法信息，并对相关违法行为人进行调查。处罚或起诉权限使其可以与违法者进行交易即以减少处罚或不处罚或免予起诉来获得违法者的合作而掌握大量违法信息和证据。从实施效率和便于违法者合作的角度来看，调查权和处罚权或起诉权最好被授予一个执法机构。
以法国为例，一方面，在宽恕制度的实施中竞争委员会和竞争、消费和反欺诈总司都有权力受理申请；另一方面，因为法国竞争委员会长期以来不具有调查权力，所以对于利益受损方、地方政府、行业协会等部门中的一方或多方的申诉，竞争委员会只能向竞争、消费和反欺诈总司发出调查指令，由竞争、消费和反欺诈总司的调查员展开调查。根据竞争、消费和反欺诈总司的调查员搜集到的材料，竞争委员会的报告员才能形成预审文件，从而竞争委员会的委员据此进行判决。这就导致出现两个后果：一是卡特尔违法者不知应该向谁举报；二是程序复杂，效率不高。鉴于此，法国依据2008年8月4日发布关于经济现代化法律（The Law on the Modernisation of the Economy）于2009年1月在竞争委员会基础上成立法国竞争局（The Competition Authority），并赋予了调查权力。
一般而言，倘若一国规定卡特尔公法责任仅为行政责任，那么反垄断执法机构实施宽恕制度时则不会受到检察机关的牵制。但如果一国法律规定卡特尔违法者公法责任不仅包括行政责任，而且还包括刑事责任，那么，在减免申请者行政责任的时候，行政机关可能要和检察机关相配合，否则仅减免行政责任的措施达不到诱使卡特尔违法者进行告密的目的。譬如在日本，参与卡特尔的企业不仅要受到行政处罚，而且企业的相关从业人员还要承担刑事责任，而日本公正交易委员会只具有决定减免卡特尔违法者课征金的行政处罚权，其不具有刑事指控权。同时，日本禁止垄断法中的宽恕制度仅限于减免课征金，并不涉及刑事责任。
因此，从实施有效宽恕制度角度来讲，公正交易委员会在免除实施告密行为的企业课征金的同时，应该免除包括对该企业从业人员在内的刑事处罚。但是在日本现行司法制度下，检察院掌握刑事起诉权，其对主动自首者无法在第一时间内承诺给予免予起诉待遇，而只能以该事业者 事业者是指从事商业、工业、金融业及其他事业者，其含义大体相对于我国竞争法上经营者的概念。笔者在这里为尊重原文，没有采取其他术语代替。“自首承认存在足够的违法事实”为由，保证在提起公诉时给予最大限度的考虑。此外，公正交易委员会在进行刑事检举时，可以将最初提供情报的事业者从检举对象中删除，但是这要得到检察院的认可。 村上政博：《日本禁止垄断法》，姜珊译，法律出版社2008年版，第156页。所以在一定程度上，这种实施机制会影响宽恕制度的实效。 尽管在实证上，日本对卡特尔制裁措施至今仍然是行政课征金，被处以刑事处罚的案例为数极少（参见 村上政博：《日本禁止垄断法》，姜珊译，法律出版社2008年版，第74页），然而不难想象如果日本要加强对卡特尔参与者的刑事处罚，目前这种实施体制势必会影响减免课征金以获得卡特尔参与者提供信息或证据措施的实施。
（二）免除刑事责任情形中的实施机构及其职权
刑事责任的免除是检察机关或反垄断执法机构通过免予起诉决定方式实施的。而在减免卡特尔违法者行政责任的情形中，反垄断执法机构具有处以卡特尔违法者行政责任的权力，其能直接作出减免行政处罚的决定，而不需取得其他机构的许可。而在免除刑事责任情形中，由于反垄断执法机构和检察机关不具有对刑事责任裁决权，因为刑事责任的承担是通过法院裁决确定的，所以其不能直接减免实施告密行为的卡特尔违法者的刑事责任，然而其拥有是否起诉的权力， 针对卡特尔违法者的刑事责任，并不是所有国家反垄断执法机构都具有向法院起诉的权力，事实上仅有很少的国家如美国的司法部、新西兰的商业委员等会具有此项权力。所以其可以通过对实施告密的卡特尔违法者免予起诉方式来实施宽恕制度。一般而言，根据作出免予起诉的机关不同，刑事责任免除分为检察机关决定型、反垄断执法机构决定型和两机关共同决定型三种类型。
检察机关决定型国家主要有加拿大、英国、澳大利亚、爱尔兰、巴西等。这些国家启动反垄断刑事程序的机制被称为“专属告发制”，即只有专门的检察机关才有权提出反垄断刑事诉讼。下面笔者以加拿大为例来说明在实施宽恕制度中，反垄断执法机构与检察机关的分工协作。在加拿大，卡特尔行为被视为犯罪行为， 加拿大将反竞争行为分为两类，即刑事行为和非刑事可审查行为，其中刑事行为主要内容在《竞争法》第6部分的第45~49条，这些条款的内容主要就是关于卡特尔行为的规定。查处卡特尔过程分为三个不同阶段：初步检查（The Preliminary Exaigation）和起诉（Prosecution）。根据竞争法规定，实施刑事诉讼行为是加拿大检察长（The Director of Public Prosecutions of Canada，DPPC）的职责，而竞争局的职责就是对涉及违反竞争法行为的调查。
所以，前两个阶段是由竞争局实施，第三阶段是加拿大检察长在收到竞争局长提交相关事实材料之后，依法独立实施。在宽恕制度实施中，首先由竞争局接受卡特尔违法者的告密申请，并决定是否给予“标记”。在接受申请之后，竞争局需要了解一些详细的细节和被记录下来的申请者所述行为的性质、潜在证人能提供哪些证据和证词以及这些证据的证明效力，竞争局还有可能询问一些证人或审查一些书面材料。如果竞争局认为申请者有能力提供充分合作并满足一定条件，其将会把申请者所有的相关材料和竞争局的免予起诉建议书一并移交给加拿大检察长。加拿大检察长对此会独立审查并决定是否给予免予起诉的待遇。倘若检察长认为应该给予免予起诉，其将会与申请者签订宽恕协议。Canada s Competition Bureau，Ihe Competition Act，，2009-09-03．尽管加拿大竞争局长的政策不能依法约束检察长，但是检察长会极大可能采纳竞争局长的建议。目前还未存在一个竞争局长的免予起诉建议书遭到拒绝的案件。Martin Low，Ortel Enforceada，，2009-09-05．
反垄断执法机构决定型的国家主要是美国。实际上，美国司法部行使检察机关的职能，从宽泛意义上可以认为美国宽恕制度的实施也是检察机关决定型。但是，由于美国司法部也是主要的反垄断执法机构，其既承担侦查任务也负责起诉工作，因而，笔者认为美国宽恕制度的实施类型是反垄断执法机构决定型。美国的反垄断刑事程序启动机制被称为“告发起诉一体制”。在美国，反垄断法的执行机构有两个即联邦贸易委员会和司法部，而这两个机构存在一定的分工，其中只有司法部才有权提起刑事诉讼。依据美国谢尔曼法，合谋行为即卡特尔行为被视为一种犯罪行为，所以美国谢尔曼法主要由美国司法部反托拉斯司负责实施，其有权对构成犯罪行为的卡特尔案件以检察官的身份进行调查并负责向法院起诉。
在宽恕制度实施中，卡特尔违法者的告密申请必须向反托拉斯司提出，如果接受宽恕申请的承办人员认为申请宽恕的公司或者个人满足宽恕的条件并应该受到免除责任的待遇，其应将免除责任的建议提交给司法部副部长助理（the Deputy Assistant Attorney General），由司法部副部长助理重新审查建议后并转交给司法部部长助理（the Assistant Attorney General）， 在1997年，因为反托拉斯司的机构改革，事务办公室（the Office of Operations）不再对刑事案件负责，该程序被修改为承办人员将建议提交给司法部副部长助理（the Deputy Assistant General），最后再转交给司法部部长助理（the Assistant Attorney General）。最后由司法部部长助理最终决定是否免除刑事指控。
检察机关和反垄断执法机构共同决定型国家比较少见，主要就是以色列。在以色列，尽管反垄断执法机构之一的反托拉斯局（Antitrust Authority）的任务是侦查卡特尔并起诉卡特尔参与者， 以色列有三个反垄断执法机构即反托拉斯法庭（the Antitrust Tribunal）、实行局长负责制的反托拉斯局（the Antitrust Authority）和豁免与合并咨询委员会（the Exemptions and ittee）。然而反托拉斯局免予起诉的决定要取得反托拉斯局总负责人和地方检察官的许可。在反托拉斯局审查满足所有条件和取得反托拉斯局总负责人和地方检察官的许可之后，反托拉斯局与申请者间的书面协议才能被签订。如果申请者实质违背了宽恕协议或者提供错误信息，那么只有在取得反托拉斯局总负责人和地方检察官的许可后，反托拉斯局才有权撤销宽恕协议。Israel Antitrust Authority，Leniency Program,，2009-09-10．
相比而言，在对卡特尔违法者刑事责任免除中，反垄断执法机构决定型更有利于宽恕制度的有效实施。而在其他类型中，由于调查权和起诉权是由反垄断执法机构和检察机关各自掌握，这就给宽恕制度的有效实施造成一定的困难。 当然这种机制让检察机关拥有起诉权，目的在于制约反垄断执法机构的行政权，实现权力制衡。在调查权和起诉权是由反垄断执法机构和检察机关各自掌握情形下，检察机关在实施宽恕制度中处于被动的地位，其对宽恕申请者的相关情况的掌握主要取决于反垄断执法机构的调查。
同时，虽然反垄断执法机构受理宽恕申请，但是其并不能最终决定是否给予宽恕待遇，这样会导致，一方面，反垄断执法机构的宽恕制度的公信力可能受到一定的影响；另一方面，由于反垄断执法机构往往不能及时答复申请者能否获得宽恕待遇，这将会挫伤申请者的积极性。此外，同时确立卡特尔违法者的行政责任和刑事责任国家，在实施宽恕制度时，由于存在两种类型的宽恕制度实施机制，检察机关和反垄断执法机构之间的合作也显得尤为必要，否则也会影响宽恕制度的实效。经合组织（OECD）曾指出：“在对卡特尔提起刑事诉讼的权力由公共诉讼机构而不是由竞争主管机构掌握的情况下，正确协调诉讼机构和竞争主管机构间的关系是非常重要的。因为在竞争主管机构实施宽恕程序时，如果个人和公司担心被诉讼机构提起诉讼，他们往往会不情愿地向竞争主管机构提供关于卡特尔的相关信息。清晰和透明的规则必须确保个人和公司不被提起诉讼。”OECD，Hard Core Cartels：Third Report on the Implementation of the 1998 Council Recommendation，，2009-09-10．
目前，一些引入卡特尔刑事责任的国家为促进宽恕制度有效实施，其往往采取由反垄断执法机构和公共诉讼机构联合发布声明、签订备忘录或成立合作机构的措施来解决此问题。例如，英国和加拿大等国家的竞争主管机构和检察机关就联合发布声明给予宽恕申请者的宽恕待遇包括免予提起刑事诉讼，澳大利亚反垄断执法机构与检察机关则通过签订谅解备忘录来协调两机构的关系。
此外，巴西的负责卡特尔调查工作的司法部经济法实施秘书处（the Secretariat of Econow of the Ministry of Justice）则在与检察机关签订合作协议基础上成立一个卡特尔调查中心（Cartel Investigation Center），通过该中心卡特尔调查机构与检察机关充分合作并交换与卡特尔刑事调查和行政调查相关的一些信息和文件。Secretariat of Econoic Defense，Ministry of Justice， Fighting Cartels：Brazil s Leniency Program，，2009-09-12．
二、反垄断法中的宽恕制度之适用对象和适用条件
（一）反垄断法中的宽恕制度之适用对象
1.反垄断法中的宽恕制度适用的违法行为
（1）对世界各国反垄断法中的宽恕制度的适用违法行为的考察
虽然世界各国对于反垄断行为的立法模式和立法规定差别较大，但是一般认为，垄断行为主要包括联合限制竞争行为、滥用市场支配地位行为和企业集中行为。当然，就联合限制竞争行为的立法规定和法条表述也是千差万别。大体而言，联合限制竞争行为往往就是指卡特尔行为。从各国宽恕制度适用行为的考察来看，其主要就是卡特尔。卡特尔其实并不是典型的立法术语，在各国的竞争法、反垄断法或反托拉斯法中很少有“卡特尔”术语。但是如上文提到，随着世界经济的发展和竞争意识的增强，各国政府和民众对卡特尔危害的认识逐步加深并达成共识，尤其是在美国利用宽恕制度成功打击一些国际卡特尔之后，1998年经济合作组织在其发布的《理事会关于打击核心卡特尔的有效行动建议》中首次提出核心卡特尔（Hardcore Cartel）的概念，其明确界定：“‘核心卡特尔’是竞争者之间达成的反竞争协议、协同行为或安排，包括固定价格、串通投标、限定产量、制定配额，通过划分消费者、供应商、地域或商业渠道等方式分享或分割市场。” OECD，Recoil Concerning Effective Action Against Hard Core Cartels，，2009-09-14．
随后，OECD又陆续发布一系列关于打击核心卡特尔的文件，其中包括2001年发布的《关于利用宽恕制度打击核心卡特尔的报告》（Report on Leniency Programmes to Fight Hard Core Cartels）。核心卡特尔内涵和外延较于卡特尔来讲，范围较窄，其主要是指卡特尔中危害最为严重的卡特尔行为。上文提到各国关于联合限制竞争行为的立法规定及其称谓千差万别，所以核心卡特尔概念的提出对于打击卡特尔的国内法制建设和国际合作起到了积极作用和广泛的影响，使OECD的成员国就卡特尔行为的认定标准、表现形式、适用除外等方面达成一定程度的共识，从而为其开展调查、信息交换等方面的双边和多边合作奠定了基础。 金美蓉著：《核心卡特尔规制制度研究》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第13页。
另外，在笔者看来，OECD提出的核心卡特尔概念，其实是要求成员国确保至少这些卡特尔行为在各成员的内国法上应该被打击和查处的。在OECD立法的影响下，一些国家尽管在其竞争法或反垄断法中没有卡特尔的界定，但这些国家反垄断执法机构发布的宽恕制度以及相关文件中，基本都涉及“卡特尔”以及“核心卡特尔”等概念和术语。
从一些国家的关于宽恕制度的通知及其相关规定来看，往往其打击的卡特尔范围比核心卡特尔行为范围更为广泛，所以有的国家相关立法提到卡特尔，有的国家则提到核心卡特尔概念。例如，美国宽恕制度的适用行为是违反谢尔曼法第一条规定的行为，而这一条规定其实是关于“合谋”的内容，事实上美国反垄断法中没有卡特尔这一术语。但是美国在1998年发布的《关于宽恕制度常见问题的回答》（The Corporate Leniency Policy：Answers to Recurring Questions）中就有一处提及国际卡特尔，而在2008年发布的《关于反托拉斯司的宽恕制度和标准宽恕函常见问题的回答》（Frequently Asked Questions Regarding the Antitrust Divisions Leniency Program and Model Leniency Letters，以下简称2008年宽恕制度FAQ）中大量使用“卡特尔”这一术语。Scott D.Ha，Frequently Asked Questions Regarding The Antitrust Divisions Leniency Program and Model Leniency Letters，，2009-09-15．还有一些国家和地区的反垄断执法机构在发布宽恕制度的相关文件中还对其加以了界定。
如欧盟在《委员会关于卡特尔案件中免除或减少罚金的通告》中指出：“卡特尔是两个或两个以上竞争者为了在市场上协调他们的竞争行为，和（或）通过例如固定购买或销售价格或其他交易条件，分配生产或销售配额，分配市场（包括串通投标或限制进出口）和（或）对其他竞争者实施反竞争行为而达成的协议和（或）协同行为。”爱尔兰在《免除卡特尔责任程序》第1条中也指出：“反竞争协议中危害最为严重是竞争者间固定价格、串通投标、划分市场等行为，这些通常被称之为卡特尔行为。” The Competition Authority in Ireland，Cartel Immunity Programme，，2009-09-14．类似这样规定的还有新西兰、印度、奥地利、澳大利亚和捷克等国家。
一般而言，可以笼统认为宽恕制度的适用行为是卡特尔违法行为，但是笔者通过对世界各国关于宽恕制度适用行为的考察发现，宽恕制度适用的违法行为范围从宽到窄大体可分为三种类型。
第一种类型既包括卡特尔行为，又包括其他反竞争行为。譬如加拿大竞争局实施的宽恕制度，其适用行为是需要承担刑事责任的反竞争行为，主要包括实施关于固定价格、串通投标、维持转售价格、作出虚假和误导性陈述等行为的协议。在宽恕制度实施中，加拿大竞争局创造出一项独具特色的原则即唯一受益人排除规则（the “Sole Beneficiary” Disqualification Criterion），其意思是指如果违法行为的受益人仅为申请者本人一人，则其不能被免除责任。该规则旨在确保在违法行为调查中至少有一个违法行为人被检察机关起诉。后来，该规则受到普遍的指责和质疑，一些人认为该标准造成了宽恕制度实施的不确定性，同时在国际卡特尔案件中会延误加拿大违法者去申请宽恕待遇，而这种延误又会影响申请者在其他国家的宽恕申请。 Denyse he Bureau s Iuning or Overhaul，bc.nsf/v.pdf/$FILE/2006-cbaconferenceen.pdf，2009-09-13.后来，加拿大竞争局采纳上述建议而缩小此原则适用范围。在新的规定下，如果违法行为属于单一主体违法行为（“SingleParty” Offences）即违法行为仅为一人实施的，例如维持转售价格、虚假或误导欺骗表述行为，则申请者不能被给予免除责任的待遇，但是对于实施上述行为的商业组织中董事、高级职员、雇员等可以基于自己的利益，提出免除刑事责任申请。 Competition Bureau，Adjustments to the Immunity Program and the Bureau s Response to Consultation Subsf/eng/02480.html，2009-09-12.
简言之，加拿大宽恕制度适用行为既包括如固定价格、串通投标等典型卡特尔行为，又包括其他一些反竞争行为，譬如维持转售价格、作出虚假和误导性陈述等。但是对于宽恕实施后者的反竞争行为的违法者的责任仅适用于个人即实施此行为商业组织中董事、高级职员、雇员等。另外，在英国对于行政处罚如罚款的减免既适用固定价格、串通投标、限制产量、分配市场份额等卡特尔行为，又适用固定转售价格的纵向限制竞争行为。 但是，由于在英国卡特尔违法者要承担行政责任和刑事责任，所以在宽恕制度的实施中，有可能是反垄断执法机构通过减免行政责任如罚款以取得违法者的合作，也有可能是检察机关免除对违法者的刑事指控而获得相关违法信息和证据。而根据英国宽恕制度的相关规定，免除刑事责任的宽恕适用行为仅适用同一水平供应链的企业间的协议，即横向协议，不包括纵向协议。See Office of Fair Trading，The Cartel Offence—Guidance on the Issue of Noaction Letters for Individuals，，2009-09-12．
第二种类型仅包括卡特尔行为。采取这种类型的国家最为普遍，其中有美国和欧盟及欧盟成员国等国家和地区。上文提到，欧盟在其宽恕通知《委员会关于卡特尔案件中免除或减少罚金的通告》中就明确对卡特尔进行了界定。从其界定中可以看出宽恕制度仅适用于卡特尔行为。另外，一些国家明确规定宽恕制度仅适用于属于横向限制竞争的卡特尔行为，如捷克在其关于宽恕制度的通知中规定：“卡特尔是一种水平协议，例如固定购买或销售价格或其他交易条件、限定产量、包括串通投标在内的划分市场以及限制出口或进口等。”Office for the Protection of Competition，Leniency Programme，leniencyprogramme/#c211，2009-09-15．还有，南非也在其规定宽恕制度的通知中明确规定：如果由数个公司达成的一项协议或协同行为，或行业行为发布的决定是涉及直接或间接固定产品购买、销售价格或其他交易条件的，通过分配顾客、产量、地区或商品服务的种类而划分市场的或串通投标的，那么这些都是被禁止的横向协议。the Coission，Corporate Leniency Policy，，2009-09-15．宽恕制度适用行为仅限于卡特尔行为的国家还有德国、奥地利、荷兰、挪威、意大利、巴西、新加坡、韩国、以色列和澳大利亚等。
第三种类型仅包括卡特尔中的特定行为。采取这种类型的国家仅有日本。目前日本宽恕制度主要是日本公平交易委员会通过减免课征金的方式来实施的。依据日本2005年修订的《禁止私人垄断法及确保公平交易法》第7条第2款第1项和第2项的规定，适用课征金的违法行为是不正当交易限制行为和私人垄断行为。而该法第7条第2款第7项规定，“如果事业者具备以下所有情形的，公平交易委员会将不按照（第7条第2款）第1项的规定，不对该事业者罚以课征金：一、在违规事业者中，该事业者是第一个依据公平交易委员会规则向公平交易委员会单独提交关于该违法行为的报告和文件的。二、事业者自调查开始之日起没有再实施有关被审查的违规行为。” 时建中主编：《三十一国竞争法》，中国政法大学出版社2009年版，第159页。
从日本《禁止私人垄断法及确保公平交易法》规定来看，虽然课征金适用行为是不正当交易限制行为和私人垄断行为，但是“课征金”减免制度的适用范围被限定于不正当交易限制行为。而依据日本2005年修订的《禁止私人垄断法及确保公平交易法》第7条第2款第1项的规定，不正当交易限制行为仅指价格卡特尔和实质性限制商品或劳务的供给量或购入量、市场占有率和交易对象而对价格有影响的卡特尔行为。也就是说，这种不正当交易限制行为主要是指价格卡特尔以及对价格有影响的卡特尔。很显然，日本法上不正当交易限制行为的范围要小于一般意义上的卡特尔行为范围。
（2）宽恕制度适用卡特尔违法行为的原因分析
无论宽恕制度的起源国美国，还是引入宽恕制度的其他国家，实施该制度旨在查处卡特尔违法行为。为什么宽恕制度主要适用于卡特尔违法行为呢？笔者从制度产生的必要性和可能性两个方面分析。 在这里从可能性和必要性来论述宽恕制度适用卡特尔违法行为的原因与上文论述宽恕制度为何首先诞生于美国的缘由的论述不尽相同。前者主要从制度与适用对象关系角度来分析，后者主要从历史和制度诞生背景层面来阐述。
笔者在上文提到经合组织（OECD）的一项调查显示卡特尔所造成的损失比原先认为的要严重，如果对其加以计算的话，其每年所造成的损失大约达到数十亿美元。而价格同谋会导致销售价格平均增长达到10%，产量被减少20%。在一些被调查出的大的案件中，因同谋而导致价格上涨甚至达到30%至50%。卡特尔减少了社会福利，造成了经济分配的低效率并通过限定产量和价格合谋等手段将消费者财富转移到卡特尔参与者手中。从长远看，因卡特尔的存在避免了竞争者间激烈的竞争，而竞争者如果不再竞争将会产生人为控制、不经济和不稳定的产业结构，较低的产品产量和缓慢的技术进步以及较高的不变价格，进一步其还会威胁稳定的就业率。总之，卡特尔无论是对市场竞争机制还是对消费者福利都造成巨大的损害。因此，许多国家的反垄断的重点或优先考虑就是对卡特尔的打击，譬如巴西的司法部经济法实施秘书处将75%的精力集中于对卡特尔的调查上。Día de la Cohile， Leniency Program and Dawn Raids:The Turning Point in Brazilian Cow & Policy，，2009-09-10.
尽管卡特尔危害性非常严重，但是对此查处并不容易，因为卡特尔参与者会竭力隐藏其踪迹，例如，经营者在不显眼地方如酒吧间或湖上的游艇里进行密谋；在宾馆登记时，他们不会列出他们雇主的名单，也不与其他密谋者一起用餐；为了掩盖会议内容，采用特殊代号；进行电话联系时宁愿使用公用电话亭电话而不使用办公室电话。 马歇尔·C.霍华德著：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第102页。
在实践中，他们为避免被发现，常常在世界不同地点召开秘密会议，在欧盟“合成橡胶（Synthetic Rubber）案”中， 本案为分属于德国、美国、意大利、荷兰、捷克及波兰等国之6家合成橡胶制造商，于1996年至2002年间，相互协议轮胎、鞋底及高尔夫球等合成橡胶产品价格，并分配产品市场之占有率。后来于2002年，由于德国厂商Bayer公司首先提出免除罚款之申请，并提供涉案卡特尔之重要证据，致使欧盟委员会开始调查此案。卡特尔成员每次都在不同城市会面，包括米兰、维也纳、阿姆斯特丹、布拉格、伦敦等。在会议期间参与者达成价格协议并交换重要客户的信息和这些客户被提供合成橡胶的数量。The European Coission Fines Producers and Traders of Synthetic Rubber C＝ 519 r Price Fixing Cartel，，2009-09-11.
由于卡特尔存在极为隐秘，反垄断执法机构获得相关信息非常困难，依靠如购买者投诉、审计和“拂晓突袭”去侦查、起诉和威慑卡特尔的正规方法不但无法奏效而且成本代价较高。欧盟2006发布的宽恕通知第3条明确指出：“秘密的卡特尔就其性质而言，在没有参与其中的企业或个人的合作的情况下很难发现和进行调查。”同时，反垄断执法机构无论是人力资源还是财政资源都是有限的。而宽恕制度是一种有力促进卡特尔内部瓦解和分裂卡特尔的措施，对于卡特尔的形成和维持具有较强的威慑性，同时又节约了执法资源。因此，卡特尔的严重危害性、隐蔽性以及执法资源的有限性等因素成为反垄断执法机构利用宽恕制度打击卡特尔的必要性理由。
宽恕制度作用的机理在于给予违法者减免惩罚的待遇以获得相关违法信息和证据，其本质是一种司法交易，而这种交易之所以能够实现，原因在于卡特尔违法行为一方面具有经济组织犯罪的特征，另一方面卡特尔本身所具有特殊性。就前者而言，卡特尔违法行为所具有经济组织犯罪的特征是指以下几个方面。Giancarlo Spagnolo，Leniency and Whistleblowers in Antitrust，Paolo Buccirossi．The Handbook of Antitrust Economics，The Massachusetts Institute of Technology Press，2008，pp.259-304．第一，卡特尔是一种只有不同的行为人之间的合作才能实施非法行为，所以搭便车、套牢和团队中的道德风险以及普遍的机会主义等问题就联系在一起。每一个非法行为因为金钱而实施，同样必定可以用金钱去阻止。因为内部管理问题即制止成员的机会主义和确保内部合作不能像合法组织那样依靠有法律效力的合同。其实，卡特尔违法者参与卡特尔目的在于追逐利益，而宽恕制度本质是一种司法交易，如果有利可图，那么交易极有可能达成。 从卡特尔参与者角度，其获得利益主要是一种消极利益即利益应该减少而没有减少。第二，卡特尔是典型的采取持续合作方式，这不同于存在既定利益和危害的独立完成的犯罪行为。卡特尔行为是持续发生的而且收益和成本发生在将来，卡特尔成员必须保持合作，但是搭便车和个人机会主义不可能被具有法律效力的合同来规制，因此卡特尔内部的合作只能依靠他们自己来维持。第三，卡特尔的非法合作行为不可避免地因其被报告给第三方而结束。
这个特点是宽恕行为起作用的最主要因素。当一个人实施犯罪行为，他必须确保是单独一个人和不被人发觉，所以他是唯一知道犯罪行为的人，除非他告诉别人或有目击证人。而在卡特尔和其他形式的组织犯罪中每一个行为人都会自动获悉别人的违法行为，行为人都有可能被引诱去告发。同时，卡特尔本身就具有一定的特殊性即其是竞争者之间的合作，这些竞争者本身利益存在一定的紧张关系，他们之间往往存在某种程度的不信任。因此，反垄断机构的宽恕制度能够放大不信任进而阻止一些卡特尔的形成和促使其他卡特尔瓦解。首先，通过产生告密，宽恕制度能够在整个卡特尔群体中传播不信任，这样就使得将来卡特尔很难形成。其次，宽恕制度能够使得潜在的卡特尔参与者不信任一些参与多个卡特尔的大型企业集团。最后，如果一个公司已经参与某一卡特尔，宽恕制度制造的不信任能够使得告密是一个最理性的退出战略。Christopher R.Leslie，Trust，Distrust，and Antitrust，Texas Law Review，Vol.82，No.3,2004.
2.反垄断法中的宽恕制度的适用主体
上文分析了宽恕制度的适用行为主要是卡特尔违法行为。一般而言，从事生产经营活动的市场主体，无论是自然人、合伙企业还是公司，都可以成为卡特尔的主体。游钰著：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第21页。所以实施卡特尔违法行为的经营者一般都具有申请宽恕待遇的资格。同时，实践中在会员利益的驱动下，行业协会常常从事限制竞争行为，其往往通过限制会员价格或产量等决议方式来协调同业经营者的行为，达到限制竞争的目的。因此，在一些国家立法中，如德国、日本和中国等国家，行业协会被作为实施卡特尔违法行为主体而承担法律责任。
另外，在一些国家的竞争法或反垄断法中，实施卡特尔违法行为和其他反竞争行为（如加拿大竞争法上规定维持转售价格、作出虚假和误导性陈述等）的商业组织（主要是公司企业等组织）中相关个人如董事、高级职员或雇员要承担法律责任如行政罚款、刑事罚金或刑事监禁等，反垄断执法机构为了最大限度收集卡特尔和其他反竞争行为的违法信息，所以其往往规定如果这些个人基于自己利益进行举报，也可以获得宽恕公法责任的待遇。这样，有资格申请宽恕待遇的主体包括实施卡特尔违法行为的经营者、行业协会以及相关个人。当然，在宽恕制度的表述中，由于实施卡特尔违法行为的经营者主要组织形态就是公司企业，同时也为了与个人宽恕制度相区别，大多数国家往往将适用于经营者的宽恕制度直接表述为公司（企业）宽恕制度。
在执法实践中，如果免予对发起者或恶霸的惩罚而对其他人处以监禁和数额巨大的罚金，那么这将是一个灾难性的结果。 Donald C.Klawiter，U.S.Corporate Leniency after the Lockbuster Cartels：Are We Entering a New Era?，Atanasiu，Isabela．European Connual 2006：Enforcement of Prohibition of Cartels， the Hart Publishing，2007，pp.489-510．所以出于公平的考虑，实施宽恕制度的国家绝大多数往往根据申请者在卡特尔中的作用而排除一些不能获得宽恕待遇（主要是免除责任）的卡特尔违法行为实施者以及其相关个人（董事、办公室人员和雇员）。对于这些不能获得宽恕待遇的主体，笔者称之为消极适用主体。依据采取的标准不同，笔者将其区分为两种类型主体。
第一种类型是仅以实施胁迫（coerce）行为为标准排除申请者获得免除责任待遇，即申请者如果胁迫他人参与卡特尔违法行为，那么其就不能获得免除责任的宽恕待遇，此类型可以被简称为“胁迫者消极适用标准”。该类型以欧盟为代表。欧盟现行宽恕制度即2006年发布的宽恕通知中第13条规定，采取措施威胁其他企业参加卡特尔或者威胁已参与卡特尔的企业继续留在其中的，没有资格获得免除罚款的待遇。European Union，Coion of Fines in Cartel Cases，，2009-09-18．
法国、荷兰、挪威、葡萄牙、新加坡、奥地利和英国等国家皆遵循欧盟的立法规定。对于胁迫进行较为清晰地界定的国家当属英国。英国公平贸易局（Office of Fair Trading,OFT）发布的相关通知中界定，OFT不会详细界定胁迫者，但是必须存在清晰的、明确证据来证明一个卡特尔成员最终成功胁迫另一个不情愿的成员参与卡特尔之中。下面的情形可以被认定为胁迫：（1）事实上的身体暴力；（2）具有被实施可能性的存在证据证明的暴力威胁；（3）敲诈；（4）或者将排挤出市场作为威胁的强有力经济压力，譬如一个实力雄厚的公司组织其他公司联合抵制一个较小公司或拒绝提供关键产品给某较小公司。而以下的情形不视为胁迫：（1）有害的市场压力达不到排挤出市场的目的而仅仅可能是降低利润；（2）仅有协商一致的促使卡特尔运行的实施或惩罚机制（该处罚机制还没有实施）；（3）惩罚机制仅存在于议价能力存在重大不对等的维持转售价格的标准合同中。另外，即使一个经营者因其被认定为胁迫者而不能获得自动宽恕待遇，但是其仍然有资格可以获得减少50%罚款的宽恕待遇，同时经营者的现任或前任雇员或董事（除了恶意强迫他人参与卡特尔者）仍然有资格申请刑事责任的免除。如果一个经营者被认定为胁迫者，但是该经营者中的相关个人本人并没有起到胁迫的作用，那么这些个人不会因为胁迫原因而被拒绝免除刑事责任。 OFT，Leniency and No action，，2009-09-16．
第二种类型是以实施领导、组织以及其他行为作为标准排除申请者获得免除责任的宽恕待遇，这种认定标准在实践中主要是以判断宽恕申请者是否是卡特尔领导者为核心，所以笔者将其简称为“领导者消极适用标准”。该类型以美国为代表。美国司法部发布的公司宽恕政策（Corporate Leniency Policy）和个人宽恕政策（Leniency Policy For Individuals）中规定，作为申请者的公司或个人获得免除刑事责任待遇的条件之一就是没有胁迫其他人参与卡特尔并明显不是卡特尔行为的领导者（Leader）或发起者（Originator）。
为进一步适用此规定，负责刑事执法的司法部长副助理斯科特·哈蒙德（ Scott D.Hammond）和司法部反托拉斯司资深顾问贝琳达答·巴内特（ Belinda A.Barnett），于2008年宽恕制度FAQ中，在表述“领导者”（Leader）或“发起者”（Originator）时明显使用了定冠词“the”和单数，而不是不定冠词“a”。这就是说明只有在一个合谋行为仅有一个领导者或发起者时，该申请者才不具备获得免除责任的资格。在一个有5个参与者参与的合谋中，如果有两个领导者，那么包括这两个领导者在内所有参与者皆有获得免除责任的资格。另外，如果一个公司仅是在一个行业中最大的或所占有最多的市场份额但并不能确定其是领导者或发起者，那么公司还是具有申请的资格。Scott D.Ha，Frequently Asked Questions Regarding The Antitrust Divisions Leniency Program and Model Leniency Letters，
，2009-09-15．此解释的优点在于扩大宽恕制度之适用，尽最大可能提供促使卡特尔违法者进行申请的诱因。澳大利亚、韩国以及爱尔兰等国家与美国的规定相同。同时，澳大利亚的竞争和消费者委员在其发布宽恕制度释义指南中对于如何认定“明显的卡特尔领导者”进行了说明。竞争和消费者委员会意识到多数的卡特尔组织并没有非常明显的领导者，尤其当其他参与者是自愿参加卡特尔的时候，负责安排会议或保存记录的一方并不必然地排除在宽大申请者之外。
证明一方强迫另一方参与卡特尔行为必须具有客观的证据。在认定一个卡特尔参与者是否是明显的领导者，澳大利亚的竞争和消费者委员会将会考虑每一个参与者的作用。其通过两个例子来说明何谓“明显的领导者”。例1：A、B、C三个存在竞争的公司在市场上拥有大致相同的市场份额，在长达几年的时间中几个公司的负责人定期召开会议，商讨在相关市场上串通投标的安排，所有公司均自愿、积极地参与这一安排，但该安排是由公司A的负责人首先提出建议，并负责保存相关记录的，这种情况下，公司A及其负责人不属于“领导者”。例2：A公司在某个相关市场中具有支配地位，占有超过50%的市场份额。B公司是该相关市场的新进入者，希望通过对消费者提供折扣商品而开拓市场。A公司负责人与B公司CEO联系，要求B公司维持原价，并威胁如果B公司继续折扣出售商品，A公司会采取措施把B公司赶出该市场。尽管B公司不愿意维持原价，但由于惧怕A公司报复而停止了降价。这种情况下， A公司及其负责人即属于卡特尔行为的领导者。 ACCC，Iterpretation Guidelines，，2009-09-16．从澳大利亚竞争和消费者委员对于领导者的认定方法说明来看，其与美国的规定是非常接近的。
对于上述两种类型，相比较而言，第一种类型较为合理，其有助于宽恕制度的实施和对卡特尔违法行为的揭发和打击。而第二种类型中主要是排除卡特尔领导者适用宽恕待遇。事实上，如果卡特尔的领导者不具备申请宽恕的资格，其可能助长卡特尔的形成和维持。首先，领导者没有诱因去向政府告密，否则会导致其将自己暴露在刑事监禁、罚金以及私人损害赔偿诉讼之中。所以，这不利于反垄断执法机构收集违法信息和瓦解卡特尔。其次，卡特尔领导者有可能会主动利用此点（即其不具备宽恕资格）劝说其竞争对手加入一个只有两个成员的卡特尔之中，尤其是在寡头市场中通过这种方式形成卡特尔更有可能成功。这就可能助长卡特尔的形成。最后，对于已经形成的卡特尔而言，由于卡特尔领导者不具备宽恕资格，其成员往往相信其不会背叛卡特尔，因为与相信通过告密能够逃避处罚的人相比，一个理性的卡特尔成员会更加相信那些告密不会有重大收益的人，而卡特尔领导者就是不能通过告密而有重大收益的人。这就意味着随从公司会更愿意相信卡特尔是稳固的，因此随从公司实施告密的诱因也会大大下降。只要领导者没有诱因去坦白，随从公司坦白可能性就小，进而卡特尔自身稳定得到维持。
有学者从经济学角度来分析卡特尔领导者被排除适用宽恕制度可能助长卡特尔行为的发生。第一，如果领导者被排除在宽恕者制度之外，反垄断执法机构指控卡特尔的可能性就降低了。因为在其他条件不变的情形下，起诉概率较低会导致更多的同谋行为。第二，领导者消极适用标准会造成竞相去告密的公司数量降低，因此导致每一个普通卡特尔成员（潜在的告密者）可预期的罚金会降低。这就会造成这样的事实，即如果更少的公司有申请宽恕资格，那么普通卡特尔成员中任一人获得免除责任可能性增加。在其他条件不变的情形下，这种结果也会导致形成更多的同谋行为。Jesko Herre，Alexander Rasch，The Deterrence Effect of Excluding Ringleaders from Leniency Programs，，2009-09-16．换句话说，领导者消极适用标准会导致预期罚金减少，卡特尔处罚的威慑性被削弱，从而助长了卡特尔。
如果领导者具有申请资格，上述的不利后果将会消解。因为，一旦领导者本身有资格去申请宽恕待遇，其取信于人的手段和工具便会丧失，其拟拉拢的竞争对手和已存续卡特尔中的成员可能不会相信其不会背叛卡特尔，因此卡特尔成员有可能会考虑退出卡特尔。赋予卡特尔领导者具有申请资格，事实上会制造卡特尔成员间的不信任，而这种不信任可能会导致卡特尔土崩瓦解。
领导者和发起者不具有申请宽恕资格的立法规定的形成可能基于以下理由。第一个理由是固定价格卡特尔的发起行为对消费者和经济效率是非常有害的，政府不想让危害如此严重的行为得到宽恕。然而，这种理由仅是出于短时愤恨而不是长期威慑。如果让领导者有资格申请宽恕，那么其将会揭发更多的卡特尔。因此，允许领导者获得宽恕待遇无论对于阻碍卡特尔形成还是瓦解卡特尔都是利大于弊的。第二个理由是反垄断执法机构企图减少卡特尔的形成。此观点是不让发起者获得宽恕待遇将会使得卡特尔被发起的概率降低。然而，这种观点是站不住脚的。事实上，因为发起者缺乏任何出卖卡特尔成员而获得宽恕的机会，潜在的卡特尔成员会相信发起者不会揭发卡特尔，因此潜在的卡特尔成员可能尽管是风险厌恶者但是却愿意加入卡特尔组织，所以该标准并不能威慑公司发起固定价格的卡特尔同谋行为。Christopher R.Leslie，Antitrust Ay，Gability，Journal of Corporation Law，Vol.31,No.2,2006．第三个理由是出于这样的担心：一个公司尽可能收集违法证据，这样导致其他参与卡特尔的公司可以提供的证据较少。
据此认为，主要的卡特尔成员可能利用宽恕制度逃避责任，因为卡特尔主要成员往往掌握大量其他卡特尔成员不能获得的证据和信息。而解决这个问题的方法就是排除卡特尔的领导者适用宽恕制度，同时降低其他成员的申请宽恕的制度的门槛。 Nicolo Zingales，European and A Leniency Programme: Two ence? Cow Review，Vol.5，No.1,2008．但是，实际上，先组织卡特尔，再收集证据，最后向政府告密，这种企图只可能在一次博弈中得逞。如果一些企业反复利用宽恕制度来逃避违法责任，其结果就是丧失其竞争对手和卡特尔成员对他的信任，其再组织或维持一个卡特尔是不可能的。
当然，也有学者通过研究认为，不能一概而论领导者消极适用标准是否有助于卡特尔的形成和稳固，其结果要取决于反垄断执法机构对行业监管是否严格。如果行业监管较低，那么卡特尔领导者和其他成员同等对待是最优的选择，因为在这种情况下给领导者诱因去揭发卡特尔会导致反垄断执法机构起诉卡特尔的成功概率较高，因此一般来讲会降低同谋的稳定性。然而，如果反垄断执法机构监管较严，领导者消极适用标准将可能是最优选择。因为如果领导者被排除在宽恕制度之外，他将面临比普通成员更多的罚金。
结果就是如果领导者和其他参与者共同平等分享同谋利益，这些公司会有不对称的期望利润。卡特尔就会有动因重新分配同谋利润以符合此不对称的利润期望，进而卡特尔领导者会要求弥补因其承担过高的罚金而造成的损失。这样其将会要求增加其每一阶段的分享同谋利润的份额。所以，在其他条件不变的情形下，此种重新分配利润的动机会降低同谋的稳定性。行业被监管得越严格，这种后果将越被进一步放大。因为，一般来讲，较严格的反垄断监管会导致同谋期限缩短进而会降低预期同谋利润，如果同谋期限变短，领导者补偿自己损失的期望不得不增强，这就使得同谋更加不稳定。因此，当一个行业被监管的严格程度相当的高，领导者消极适用标准所导致的不对称可能会大于该标准所造成的有助于增强卡特尔形成或维持的后果。 Jesko Herre，Alexander Rasch，The Deterrence Effect of Excluding Ringleaders from Leniency Programs，，2009-09-16．
在笔者看来，这种观点给我们观察领导者消极适用标准与卡特尔之间的关系提供一个思路或视角，但其研究仅考虑到卡特尔领导者和卡特尔其他成员间利益博弈，而没有考虑反垄断执法机构的执法成本问题，从而得出的结论是如果反垄断执法机构执法较严，那么该规则是最优，反之，该规则不能采用。而事实上执法较严必将意味着更高的执法成本，而宽恕制度之所以被采纳的根本动因就是减少执法成本，其具体规则必须围绕此目的来构建和设计。所以，领导者消极适用标准不是理想的立法设计。
另外，领导者消极适用标准也会导致不确定性，因为在实践中往往并不知道谁是领导者。宽恕制度目的在于帮助反垄断执法机构揭发和消灭卡特尔，而宽恕作为一种工具是否有效，其主要取决于该制度的清晰度和确定性。欧盟在实践中逐渐意识到“发起者”、“领导者”的概念有些模糊（很少能够分清一个卡特尔中是否具有以及谁是卡特尔的发起者，以及一个卡特尔中究竟具有多少领导者），因此在某种程度上，采取领导者消极适用标准会影响宽恕制度的实效。 European Union，Question & Answer ，，2009-09-18．
基于上述分析，第二种类型无论在理论上还是实践中，都遭到挑战和质疑。所以，一些实施宽恕制度的国家或地区在一开始追随了美国的规定而确立了卡特尔领导者消极适用标准，但是后来逐渐抛弃该标准。最为典型的是欧盟立法，欧盟1996年发布宽恕通知中规定，一个公司没有强迫其他人参与卡特尔并不是发起者或在卡特尔违法行为的实施中没有起决定性作用，才可以获得免除罚款的待遇。这个规定与美国的规定完全相同。但是在2002年宽恕通知中却删去了关于“领导者”和“发起者”相关术语，改为“没有采取其他措施胁迫其他人参与卡特尔行为，才可以获得免除罚款的待遇”。
现行即2006年的宽恕通知就是延续了2002年宽恕通知的规定。针对欧盟的这一变化，时任美国司法部刑事执法司司长斯科特·哈蒙德（ Scott D.Hammond）评价说，这是欧盟在实施宽恕制度中向摒弃主观性标准方向迈出的比较重要的一步。 Scott D.Hat Cases and Developitrust Divisions Crit Program，，2009-09-19．可以说在规则明确性和清晰性方面，欧盟规定比美国的立法都较为合理。尽管美国司法部发布一些适用指南来试图澄清“领导者”或“发起者”的适用范围，然而，对于任何一个在被报告的卡特尔行为中起发起或领导作用的公司来讲，美国的政策仍含有一些不确定的因素，而这些不确定因素对于每一个公司决定是否申请宽恕待遇是必须要考虑的。譬如，该公司必须要考虑到司法部可能认为其是组织者或发起者。而2002年的欧盟宽恕通知则完全剔除关于一个公司是否是领导者或发起者的主观和不确定的判断标准。除非一个公司明显地强迫他人参与卡特尔，即便其是领导者或发起者也可以获得免除罚款的待遇。D .Jarrett Arp and Christo R.A .Swaak，Ir Cartel Conduct under the European Cootice，，2009-09-19．
此外，加拿大宽恕制度中关于此标准的变化与欧盟类似。原来的加拿大宽恕通知规定“不是该违法者活动的发起者或领导者，也不是该行为在加拿大的唯一受益者”不能获得宽恕待遇，但是该规定遭到批判。如加拿大律师协会（Canadian Bar Association）认为，在实际中，该规定没有真正起到作用，应该用一个清晰和明确排除标准来代替领导者和发起者标准是一个较好的措施，原因在于：一是很难清晰地界定领导和发起的概念，对此往往容易形成不一致判断方法，同时对于潜在申请者来讲缺乏可预测性；二是加拿大和其他国家在此标准方面存在的差异会使得加拿大的申请宽恕的标准与其他国家相比更加严格；三是一个好的公共政策应该拒绝这样的公司适用宽恕制度，即该公司不当地强迫其他公司参与违法行为；四是给予领导者或发起者宽恕待遇不违背宽恕制度的目标，而该目标主要是通过给予合作者宽恕待遇而实现的。National Co，Canadian Bar Association，Competition Bureau：Immunity Prograa/eic/site/cbbc.nsf/vpetitionlawsectioncba.pdf/$FILE/nationalco cba.pdf，2009-09-16．
后来，在实践中，加拿大竞争局也发现“领导者”和“发起者”的概念被适用起来非常困难，所以在2007年加拿大竞争局采纳加拿大律师协会的建议而规定了更加具体和客观的胁迫者消极适用标准。另外，加拿大2007年的宽恕通知也摒弃了“在加拿大唯一受益者”标准。Competition Bureau，Ihe Competition Act，，2009-09-18．除此之外，瑞典、希腊和韩国等国家也有与上述两国（地区）相同的立法演变，即先前立法中涉及“领导者”、“发起者”的规定，后来皆采取“胁迫”这一消极适用标准。此外，韩国还具体规定了判断胁迫者的标准：一是有问题企业是否在身体上虐待或威胁其他企业使其参与有关卡特尔或者劝阻已参与卡特尔的企业终止违法行为；二是有问题企业是否压迫或制裁其他企业使其参与有关卡特尔或者劝阻已参与卡特尔的企业终止违法行为而导致影响到在相关市场中正常营业行为。 Fair Trade Commission Republic of Korea，2008 annual report，，2009-10-09．
用胁迫者消极适用标准代替领导者消极适用标准，原因之一如上所论述的是在实践中便于认定，不会产生歧义和模糊，使得宽恕制度明确和清晰。当然，对于“胁迫者”的认定，可以采纳英国的认定方式即从正反两个方面来界定。原因之二在于体现一定的公平正义。胁迫者较于领导者和发起者而言，主观恶性更大，其更应该受到法律的谴责。
虽然在采取领导者消极适用标准的国家，卡特尔领导者或发起者虽不能获得免除公法责任的待遇，但是如果符合相关条件，其往往可以获得减少惩罚的待遇，如在美国，卡特尔领导者可以通过辩诉交易制度获得刑事责任的减轻。当然，在实施胁迫者消极适用标准的国家，卡特尔的胁迫者同样可以获得减轻责任的待遇。如欧盟2006年发布宽恕通知（即关于减免卡特尔案中的罚款的委员会通知）第13条“但书”条款中规定，如果它（卡特尔胁迫者）满足了相关要求并且满足了所有规定的条件，那么它有资格获得减少罚款的待遇。 European Union，Coion of Fines in Cartel Cases，lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:298:0017:0022:EN:PDF，2009-09-18．但是值得一提的还有规定较为极端的两种情形。
一种是卡特尔主体只要符合不能适用宽恕制度的情形，无论是免除还是减轻责任皆不适用。如日本，依据日本2005年修订的《禁止私人垄断法及确保公平交易法》第7条的相关规定可以得知，违法（主要是指实施涉及价格方面的卡特尔行为）事业者强迫其他事业者实施违法行为或者阻止其他事业者停止实施违法行为，无论是免除课征金还是减少课征金处罚皆不适用。另一种情形是在实施宽恕制度中没有区分卡特尔主体在实施中的作用而给予不同待遇，在这类国家中卡特尔组织的领导者或胁迫者与其他卡特尔参与者在申请宽恕方面没有任何区别，如意大利和新西兰等国。
（二）反垄断法中的宽恕制度之适用条件
尽管宽恕制度可以依据不同的标准分类，进而其适用条件因其不同类别而存在一定的差异，但是从实施宽恕制度国家的立法来看，一般区分这几类来规定适用条件，一是公司宽恕制度和个人宽恕制度，二是免除责任的宽恕制度和减轻责任的宽恕制度。由于不少国家反垄断法或竞争法没有规定个人责任，这样其并不存在个人宽恕制度，同时也有许多国家的宽恕制度中仅包含给予免除责任的宽恕待遇，所以笔者在论述宽恕制度的适用条件方面，重点分析公司免除责任的宽恕制度的适用条件。最后，简要论述个人宽恕制度和减轻责任宽恕制度的适用条件。另外，笔者还会对额外宽恕制度的适用条件进行阐述。
1.公司宽恕制度的适用条件
（1）免除责任宽恕的适用条件
虽然世界各国的宽恕制度具体内容存在一些差异，然而由于采取宽恕制度的国家主要是在参考美国的立法经验的基础上来构建本国的宽恕制度，所以宽恕制度在整体上存在较大的共性内容。在设计宽恕制度适用条件的时候，一般而言世界各国主要围绕这些方面即申请宽恕时间、提供信息证据、承担合作义务和终止违法行为等来规定具体规则的。
1申请宽恕时间
各国给予免除责任待遇的首要条件就是申请者为最先申请的，而且申请提出之时反垄断执法机构没有开始调查卡特尔违法行为或已经调查但没有证据能起诉或惩罚卡特尔违法者。该规则被称之“最先上门者（First in the Door）原则”。在笔者看来，前一个要件即“申请者为最先申请的”可以被认为是形式要件，后一个要件即“申请提出之时反垄断执法机构没有开始调查卡特尔违法行为或已经调查但没有证据能起诉或惩罚卡特尔违法者”则为实质要件。
最先上门者原则的形式要件的立法设计主要在于宽恕制度的作用机理，反垄断执法机构只有给予最先告密者免除处罚的待遇，才能使得卡特尔违法者为逃避惩罚而竞相向反垄断执法机构告密，进而迅速瓦解卡特尔。为保障最先上门者原则能够促使卡特尔违法者竞相报告，反垄断执法机构一般拒绝卡特尔违法者共同申请，免除责任待遇仅被给予第一个提出申请的单个公司。在美国，如果同谋者计划一起去坦白，其将会被拒绝。OECD，Report on Leniency Programmes to Fight Hard Core Cartels，，2009-09-20．因为共同申请被拒绝，使得卡特尔违法者不可能就申请宽恕事项进行同谋，这样由于卡特尔的秘密性，所以卡特尔成员会基于自身利益而秘密申请宽恕以获得第一位置从而促进违法者竞相申请。当然，拒绝共同申请也会避免全体卡特尔违法者共同申请而逃避惩罚的现象。美国宽恕制度的最先上门者原则真正起到作用是在1993年修订公司宽恕制度之后。因为都想获得第一个坦白者的待遇，美国司法部经常遇到这种情况即一个公司在其同谋者取得第一位置之后，在几天内，有的案件中甚至在一个工作日内，就与司法部联系以企图获得宽恕。DOJ，Status Report：Corporate Leniency Program，，2009-09-20．
一、反垄断法中的宽恕制度之实施机构及其职权
宽恕制度是反垄断法中的一个具体制度，所以该制度是在反垄断法框架下实施的。反垄断法的实施分为公共实施和私人实施。反垄断法公共实施机构主要是指反垄断执法机构和司法机构。反垄断执法机构主要是指纯行政性质的主管机关或具有准司法权的反垄断法主管机关。虽然反垄断法实施中司法机构包括检察机关和法院，但是在反垄断法宽恕制度的实施中主要涉及的是检察机关。由于各国规定对于卡特尔违法者所要承担的公法责任包括两种责任，即行政责任和刑事责任，所以采取宽恕制度的国家对于卡特尔违法者给予的宽恕待遇包含行政责任的减免和刑事责任的免除。 这里主要用“免除”而不用“减免”，原因是在涉及刑事责任的宽恕时候，通常而言就是指豁免或免除，而刑事责任的减少往往是通过辩诉交易制度或合作政策来实现的。因为行政责任与刑事责任的性质迥异，两种责任的实施主体不同，行政责任的减免主要由反垄断执法机构依职权直接实施，而刑事责任的豁免一般而言主要通过检察机关或反垄断执法机构作出免予起诉决定来实现的。笔者区别这两种情形来分别阐述宽恕制度实施机构及其职权分工。 对于某一特定国家来讲，如果同时规定卡特尔参与者的行政责任和刑事责任，就有可能同时存在这两种类型的宽恕制度实施机制，如英国。
（一）减免行政责任情形中的实施机构及其职权
在减免行政责任情形中，基于减免的责任是行政责任，所以其实施机构主要是行政机构。反垄断法的实施中，反垄断执法机构的设置上存在单一机构和多个机构之别， 由于宽恕制度主要适用行为是卡特尔，对于反垄断法存在多个执行机构的国家，如果明确规定多个执行机构间卡特尔查处权力归属，那么该国宽恕制度的执行机构仍然可能是单一的。譬如美国，其反垄断执法机构存在两个即司法部和联邦贸易委员会，但是对卡特尔的侦查和起诉的工作主要由司法部反托拉斯司承担。当然，笔者在这里主要阐述减免行政责任情形中的实施机构及其职权，而依据美国相关法律，卡特尔或者合谋的法律责任主要是刑事责任，所以在这里并不论述美国宽恕制度的实施机构。同时一些国家法律还规定行业监管机构也具有执行权力，所以在减免行政责任情形中，宽恕制度的实施就可能存在单一机构实施和多个机构实施两种情形。
单一行政机构执行宽恕制度主要有欧盟委员会、日本公平交易委员会、韩国公平交易委员会、德国卡特尔局、新加坡竞争委员会等。一般而言，反垄断执法机构在反垄断法实施中居于主导地位。减免卡特尔违法者的行政责任主要存在两个条件，一是该国规定的卡特尔责任包括行政责任，二是反垄断执法机构具有处罚权力。在减免行政责任情形中，反垄断执法机构有权直接给予违法者减轻或免除行政责任的待遇以获得违法者的合作。一般而言，实施宽恕制度的反垄断执法机构往往具有这些权力。一是调查权。通过行使调查权获得涉嫌卡特尔违法行为的信息是反垄断执法机构行使其他职权的基础。由于卡特尔行为的严重危害性及其秘密性等特质，所以各国反垄断法通常特别重视反垄断执法机关对卡特尔的调查权，并越来越倾向赋予执行机构强有力的调查权。譬如，有的国家反垄断法规定反垄断执法机构可以采用“拂晓突袭”（Dawn Raid）的方式，即突然造访可疑公司的营业地点来获取文件证据。 波兰在新修订的反垄断法(《波兰反垄断法》制定于1990年2月24日，并于1991年6月28日修订)中，增加了卡特尔调查机构的调查权力，允许对嫌疑人的住处进行检查并采用“拂晓突袭”的方式。
另外，巴西在2000年根据OECD的建议修改其1994年颁布的反垄断法也赋予了反垄断执法机构具有“拂晓突袭”的权力。事实上宽恕制度的出现也反映了这种趋势。反垄断执法机构实施宽恕制度目的就是通过宽恕违法者责任而获得相关违法信息。鉴于此，该制度往往被定位为一项重要的调查工具。调查权是反垄断执法机构实施宽恕制度的最为重要的职权。从各国实施宽恕制度的情况来看，虽然反垄断执法机构所具有职权各异，但是通常皆具有调查权。因为调查程序的启动以及证据的收集是成功追究卡特尔违法者责任必经程序。为确保调查权的有效行使，反垄断执法机关可以实施强制执行措施，如进入被调查人的营业或办公场所，查阅、复制被调查人的章程、协议、会议记录、财务账簿等业务资料，查封、扣押或留置被调查人提交的有关物品，向被调查人发出传票，传被调查人到指定场所接受调查、询问、质询等。
在采取强制措施时，反垄断执法机关通常需要经过法院的强制调查令。但是也有一些国家反垄断执法机构在采取强制措施时候，无须经过法院裁定。刘宁元著：《中外反垄断法实施体制研究》，北京大学出版社2005年版，第19页。二是行政处罚权。反垄断执法机构在依法经调查确认行为人构成对反垄断法违反的情况下，有权依法对违法者施加行政制裁措施，如罚款、没收违法所得、责令停止生产经营、宣布垄断协议无效等。王先林著：《WTO竞争政策与中国反垄断法立法》，北京大学出版社2005年版，第236页。作出行政处罚一般是依据行政程序作出的，如韩国公平交易委员会、欧盟委员会等。但是由于一些国家反垄断执法机构虽然属于行政机关性质却附带上了某些司法机关的特征，如日本的公平交易委员会李国海著：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社2006年版，第108页。
其在处理垄断案件时遵循司法程序，那么其行政处罚有可能是基于一定司法程序作出的。宽恕制度本质是给予违法者减免责任待遇取得其合作，而由于反垄断执法机构所具有的权力不同，所以给予宽恕待遇的方式不同。在单一机构减免卡特尔违法者行政责任的情形中，反垄断执法机构一般具有行政处罚权。拥有处罚权力的反垄断执法机构会直接给予告密的卡特尔违法者减免责任的待遇，而无须取得其他公共机关的许可。三是规章制定权。为执行反垄断法，各国反垄断法通常赋予其执行机关一定的规章制定权。反垄断执法机关有权根据反垄断法和其他有关法律的规定可以制定一些解决反垄断实体问题和反垄断程序问题的规则。拥有规章制定权使得反垄断执法机构具有一定立法形成空间和根据执法实践而采取一些灵活措施的权力。在大多数采取宽恕制度的国家中，宽恕制度就是反垄断执法机构通过发布通知或者告示方式确立的。
当然，也有一些国家是通过法律的方式确立此项制度的。一般来讲，行政规章立法程序不像法律的立法程序那样复杂，因此反垄断执法机构会针对执法实践及时迅速地发布通知，来应对复杂多变的现实环境。所以，许多国家会经常修订宽恕制度以便使其逐步趋于完善。四是起诉权。一般而言，违法者承担行政责任主要是由行政机关作出的，但是在一些普通法系国家，如澳大利亚的竞争消费者委员会和新西兰商业委员会，反垄断执法机构对于反垄断行为往往仅具有调查权而没有处罚权，因此卡特尔违法者行政责任的承担是反垄断执法机构提出诉讼而由法院通过判决来实现的。 当然有学者认为这时对卡特尔参与者的制裁是一种民事制裁，即专门机关的提起诉讼而由法院判决的民事制裁。类似于美国联邦贸易委员会（FTC）实施机制，美国联邦贸易委员会依照《联邦贸易委员会法》作出起诉，法院经审判程序而对违反联邦贸易委员生效命令和其制定的有效规则的企业实行罚款。参见曹士兵著：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第69～70页。但是笔者认为，从对卡特尔处罚角度来讲，其实这是一种行政责任承担方式。作为新西兰反垄断执法机构的商业委员会（the Coission）有调查和起诉卡特尔的权力，但是却没有处分权，因而判断一项卡特尔行为是否违反法律及其给予何种处罚的权力仅属于新西兰高等法院，由高等法院来行使对卡特尔行为的处罚权。在实施宽恕制度时，由新西兰商业委员会受理宽恕申请并决定是否免予对告密者的起诉。
总体而言，在宽恕制度由多个行政机构实施的国家中，反垄断执法机构一般也具有单一执行机构所具有的调查权、行政处罚权和行政规章制定权。然而，由于多个行政机构共同实施宽恕制度，这样可能存在职权上的交叉和冲突。笔者在这里主要分析在宽恕制度的实施中多个行政机构间的关系。多个行政机构减免行政处罚也存在两种情形：一是反垄断执法机构间共同实施，最为典型的国家是法国。在法国，对于卡特尔案件的查处，主要有两个反垄断执法机构承担，即经济部的竞争、消费和反欺诈总司（The General Directorate For Fair Trading， Consumer Affairs And Fraud Control，DGCCRF）和竞争委员会（ the Coil）。 依据2008年8月4日发布关于经济现代化法律（The Law on the Modernisation of the Economy，LME），2009年1月，竞争委员会已经被改为竞争局（The Competition Authority）。
在实施宽恕制度方面，由于新成立的法国竞争局承袭原来竞争委员会的职权，2007法国竞争委员会发布的关于宽恕制度的通知仍然对其有效，所以，笔者在这里仍然阐述竞争委员会和竞争、消费和反欺诈总司在实施宽恕制度方面的关系。竞争、消费和反欺诈总司的职能是：通过它遍布在全国的调查分支部门发现限制或规避竞争的行为，并将材料报告提交给竞争委员会请求审理。而竞争委员会则对案件进行预审、定性并对限制竞争行为作出处罚决定，同时，竞争委员会也可以根据需要主动请竞争、消费和反欺诈总司展开调查。 新成立的法国竞争局现在也具有调查权力。在受理宽恕申请方面，依据2007年的宽恕通知（Procedural notice of 17 April 2007 relating to the French Leniency Programme）第22条规定，无论竞争委员会还是竞争、消费和反欺诈总司都有权受理。 See the Coil of France，Procedural notice of 17 April 2007 relating to the French Leniency Programme，
，2009-09-01．该宽恕通知还规定，竞争、消费和反欺诈总司长和竞争委员会总报告员要互相告知卡特尔违法者与他们进行的接触情况以及任何与之有紧密联系的调查和检查情况。竞争委员会和竞争、消费和反欺诈总司均可根据被调查方的要求和其作出的整改承诺来启用宽恕处理程序而停止调查。该宽恕程序的实施效果主要取决于两机构的互相通气机制，所以双方特别强调要在宽恕申请人与他们刚建立起联系时就要互相通气。最后，如果根据申请者所提供的信息和证据应该给予宽恕待遇，竞争委员会的办案人员会草拟一份报告以证实竞争委员会所规定的宽恕条件已被满足。针对此项报告，竞争委员会会举行听证以裁决是否给予宽恕待遇以及如果是给予减少罚款待遇，则确定减少的比例。在法国的宽恕制度的实施中，无论是竞争委员会还是竞争、消费和反欺诈总司都有权力受理申请，但是最终裁决是由竞争委员会作出的。二是反垄断执法机构和行业监管机构共同实施宽恕制度，其代表国家是英国。英国的宽恕制度适用主体主要是公平贸易局，同时也包括通信管理局、燃气与电力市场管理局、北爱尔兰能源管理局、水服务总局长、铁路管理局以及民用航空管理局等法定行业监管机构。李国海著：《英国竞争法研究》，法律出版社2008年版，第247页。虽然依据1998年竞争法，公平贸易局和行业监管机构在对涉及某一管制行业进行卡特尔调查时拥有相同的权力，但是在实施宽恕制度时，行业监管机构必须遵循公平贸易局发布的规章。
有权减免行政责任的反垄断执法机构一般来讲至少具有调查权和处罚权或起诉权，调查职权的承担使其实施宽恕制度成为必要，处罚权或起诉权的拥有使其实施宽恕制度成为可能。反垄断执法机构在拥有调查职权之后，其必须尽可能收集各种反垄断违法信息，并对相关违法行为人进行调查。处罚或起诉权限使其可以与违法者进行交易即以减少处罚或不处罚或免予起诉来获得违法者的合作而掌握大量违法信息和证据。从实施效率和便于违法者合作的角度来看，调查权和处罚权或起诉权最好被授予一个执法机构。
以法国为例，一方面，在宽恕制度的实施中竞争委员会和竞争、消费和反欺诈总司都有权力受理申请；另一方面，因为法国竞争委员会长期以来不具有调查权力，所以对于利益受损方、地方政府、行业协会等部门中的一方或多方的申诉，竞争委员会只能向竞争、消费和反欺诈总司发出调查指令，由竞争、消费和反欺诈总司的调查员展开调查。根据竞争、消费和反欺诈总司的调查员搜集到的材料，竞争委员会的报告员才能形成预审文件，从而竞争委员会的委员据此进行判决。这就导致出现两个后果：一是卡特尔违法者不知应该向谁举报；二是程序复杂，效率不高。鉴于此，法国依据2008年8月4日发布关于经济现代化法律（The Law on the Modernisation of the Economy）于2009年1月在竞争委员会基础上成立法国竞争局（The Competition Authority），并赋予了调查权力。
一般而言，倘若一国规定卡特尔公法责任仅为行政责任，那么反垄断执法机构实施宽恕制度时则不会受到检察机关的牵制。但如果一国法律规定卡特尔违法者公法责任不仅包括行政责任，而且还包括刑事责任，那么，在减免申请者行政责任的时候，行政机关可能要和检察机关相配合，否则仅减免行政责任的措施达不到诱使卡特尔违法者进行告密的目的。譬如在日本，参与卡特尔的企业不仅要受到行政处罚，而且企业的相关从业人员还要承担刑事责任，而日本公正交易委员会只具有决定减免卡特尔违法者课征金的行政处罚权，其不具有刑事指控权。同时，日本禁止垄断法中的宽恕制度仅限于减免课征金，并不涉及刑事责任。
因此，从实施有效宽恕制度角度来讲，公正交易委员会在免除实施告密行为的企业课征金的同时，应该免除包括对该企业从业人员在内的刑事处罚。但是在日本现行司法制度下，检察院掌握刑事起诉权，其对主动自首者无法在第一时间内承诺给予免予起诉待遇，而只能以该事业者 事业者是指从事商业、工业、金融业及其他事业者，其含义大体相对于我国竞争法上经营者的概念。笔者在这里为尊重原文，没有采取其他术语代替。“自首承认存在足够的违法事实”为由，保证在提起公诉时给予最大限度的考虑。此外，公正交易委员会在进行刑事检举时，可以将最初提供情报的事业者从检举对象中删除，但是这要得到检察院的认可。 村上政博：《日本禁止垄断法》，姜珊译，法律出版社2008年版，第156页。所以在一定程度上，这种实施机制会影响宽恕制度的实效。 尽管在实证上，日本对卡特尔制裁措施至今仍然是行政课征金，被处以刑事处罚的案例为数极少（参见 村上政博：《日本禁止垄断法》，姜珊译，法律出版社2008年版，第74页），然而不难想象如果日本要加强对卡特尔参与者的刑事处罚，目前这种实施体制势必会影响减免课征金以获得卡特尔参与者提供信息或证据措施的实施。
（二）免除刑事责任情形中的实施机构及其职权
刑事责任的免除是检察机关或反垄断执法机构通过免予起诉决定方式实施的。而在减免卡特尔违法者行政责任的情形中，反垄断执法机构具有处以卡特尔违法者行政责任的权力，其能直接作出减免行政处罚的决定，而不需取得其他机构的许可。而在免除刑事责任情形中，由于反垄断执法机构和检察机关不具有对刑事责任裁决权，因为刑事责任的承担是通过法院裁决确定的，所以其不能直接减免实施告密行为的卡特尔违法者的刑事责任，然而其拥有是否起诉的权力， 针对卡特尔违法者的刑事责任，并不是所有国家反垄断执法机构都具有向法院起诉的权力，事实上仅有很少的国家如美国的司法部、新西兰的商业委员等会具有此项权力。所以其可以通过对实施告密的卡特尔违法者免予起诉方式来实施宽恕制度。一般而言，根据作出免予起诉的机关不同，刑事责任免除分为检察机关决定型、反垄断执法机构决定型和两机关共同决定型三种类型。
检察机关决定型国家主要有加拿大、英国、澳大利亚、爱尔兰、巴西等。这些国家启动反垄断刑事程序的机制被称为“专属告发制”，即只有专门的检察机关才有权提出反垄断刑事诉讼。下面笔者以加拿大为例来说明在实施宽恕制度中，反垄断执法机构与检察机关的分工协作。在加拿大，卡特尔行为被视为犯罪行为， 加拿大将反竞争行为分为两类，即刑事行为和非刑事可审查行为，其中刑事行为主要内容在《竞争法》第6部分的第45~49条，这些条款的内容主要就是关于卡特尔行为的规定。查处卡特尔过程分为三个不同阶段：初步检查（The Preliminary Exaigation）和起诉（Prosecution）。根据竞争法规定，实施刑事诉讼行为是加拿大检察长（The Director of Public Prosecutions of Canada，DPPC）的职责，而竞争局的职责就是对涉及违反竞争法行为的调查。
所以，前两个阶段是由竞争局实施，第三阶段是加拿大检察长在收到竞争局长提交相关事实材料之后，依法独立实施。在宽恕制度实施中，首先由竞争局接受卡特尔违法者的告密申请，并决定是否给予“标记”。在接受申请之后，竞争局需要了解一些详细的细节和被记录下来的申请者所述行为的性质、潜在证人能提供哪些证据和证词以及这些证据的证明效力，竞争局还有可能询问一些证人或审查一些书面材料。如果竞争局认为申请者有能力提供充分合作并满足一定条件，其将会把申请者所有的相关材料和竞争局的免予起诉建议书一并移交给加拿大检察长。加拿大检察长对此会独立审查并决定是否给予免予起诉的待遇。倘若检察长认为应该给予免予起诉，其将会与申请者签订宽恕协议。Canada s Competition Bureau，Ihe Competition Act，，2009-09-03．尽管加拿大竞争局长的政策不能依法约束检察长，但是检察长会极大可能采纳竞争局长的建议。目前还未存在一个竞争局长的免予起诉建议书遭到拒绝的案件。Martin Low，Ortel Enforceada，，2009-09-05．
反垄断执法机构决定型的国家主要是美国。实际上，美国司法部行使检察机关的职能，从宽泛意义上可以认为美国宽恕制度的实施也是检察机关决定型。但是，由于美国司法部也是主要的反垄断执法机构，其既承担侦查任务也负责起诉工作，因而，笔者认为美国宽恕制度的实施类型是反垄断执法机构决定型。美国的反垄断刑事程序启动机制被称为“告发起诉一体制”。在美国，反垄断法的执行机构有两个即联邦贸易委员会和司法部，而这两个机构存在一定的分工，其中只有司法部才有权提起刑事诉讼。依据美国谢尔曼法，合谋行为即卡特尔行为被视为一种犯罪行为，所以美国谢尔曼法主要由美国司法部反托拉斯司负责实施，其有权对构成犯罪行为的卡特尔案件以检察官的身份进行调查并负责向法院起诉。
在宽恕制度实施中，卡特尔违法者的告密申请必须向反托拉斯司提出，如果接受宽恕申请的承办人员认为申请宽恕的公司或者个人满足宽恕的条件并应该受到免除责任的待遇，其应将免除责任的建议提交给司法部副部长助理（the Deputy Assistant Attorney General），由司法部副部长助理重新审查建议后并转交给司法部部长助理（the Assistant Attorney General）， 在1997年，因为反托拉斯司的机构改革，事务办公室（the Office of Operations）不再对刑事案件负责，该程序被修改为承办人员将建议提交给司法部副部长助理（the Deputy Assistant General），最后再转交给司法部部长助理（the Assistant Attorney General）。最后由司法部部长助理最终决定是否免除刑事指控。
检察机关和反垄断执法机构共同决定型国家比较少见，主要就是以色列。在以色列，尽管反垄断执法机构之一的反托拉斯局（Antitrust Authority）的任务是侦查卡特尔并起诉卡特尔参与者， 以色列有三个反垄断执法机构即反托拉斯法庭（the Antitrust Tribunal）、实行局长负责制的反托拉斯局（the Antitrust Authority）和豁免与合并咨询委员会（the Exemptions and ittee）。然而反托拉斯局免予起诉的决定要取得反托拉斯局总负责人和地方检察官的许可。在反托拉斯局审查满足所有条件和取得反托拉斯局总负责人和地方检察官的许可之后，反托拉斯局与申请者间的书面协议才能被签订。如果申请者实质违背了宽恕协议或者提供错误信息，那么只有在取得反托拉斯局总负责人和地方检察官的许可后，反托拉斯局才有权撤销宽恕协议。Israel Antitrust Authority，Leniency Program,，2009-09-10．
相比而言，在对卡特尔违法者刑事责任免除中，反垄断执法机构决定型更有利于宽恕制度的有效实施。而在其他类型中，由于调查权和起诉权是由反垄断执法机构和检察机关各自掌握，这就给宽恕制度的有效实施造成一定的困难。 当然这种机制让检察机关拥有起诉权，目的在于制约反垄断执法机构的行政权，实现权力制衡。在调查权和起诉权是由反垄断执法机构和检察机关各自掌握情形下，检察机关在实施宽恕制度中处于被动的地位，其对宽恕申请者的相关情况的掌握主要取决于反垄断执法机构的调查。
同时，虽然反垄断执法机构受理宽恕申请，但是其并不能最终决定是否给予宽恕待遇，这样会导致，一方面，反垄断执法机构的宽恕制度的公信力可能受到一定的影响；另一方面，由于反垄断执法机构往往不能及时答复申请者能否获得宽恕待遇，这将会挫伤申请者的积极性。此外，同时确立卡特尔违法者的行政责任和刑事责任国家，在实施宽恕制度时，由于存在两种类型的宽恕制度实施机制，检察机关和反垄断执法机构之间的合作也显得尤为必要，否则也会影响宽恕制度的实效。经合组织（OECD）曾指出：“在对卡特尔提起刑事诉讼的权力由公共诉讼机构而不是由竞争主管机构掌握的情况下，正确协调诉讼机构和竞争主管机构间的关系是非常重要的。因为在竞争主管机构实施宽恕程序时，如果个人和公司担心被诉讼机构提起诉讼，他们往往会不情愿地向竞争主管机构提供关于卡特尔的相关信息。清晰和透明的规则必须确保个人和公司不被提起诉讼。”OECD，Hard Core Cartels：Third Report on the Implementation of the 1998 Council Recommendation，，2009-09-10．
目前，一些引入卡特尔刑事责任的国家为促进宽恕制度有效实施，其往往采取由反垄断执法机构和公共诉讼机构联合发布声明、签订备忘录或成立合作机构的措施来解决此问题。例如，英国和加拿大等国家的竞争主管机构和检察机关就联合发布声明给予宽恕申请者的宽恕待遇包括免予提起刑事诉讼，澳大利亚反垄断执法机构与检察机关则通过签订谅解备忘录来协调两机构的关系。
此外，巴西的负责卡特尔调查工作的司法部经济法实施秘书处（the Secretariat of Econow of the Ministry of Justice）则在与检察机关签订合作协议基础上成立一个卡特尔调查中心（Cartel Investigation Center），通过该中心卡特尔调查机构与检察机关充分合作并交换与卡特尔刑事调查和行政调查相关的一些信息和文件。Secretariat of Econoic Defense，Ministry of Justice， Fighting Cartels：Brazil s Leniency Program，，2009-09-12．
二、反垄断法中的宽恕制度之适用对象和适用条件
（一）反垄断法中的宽恕制度之适用对象
1.反垄断法中的宽恕制度适用的违法行为
（1）对世界各国反垄断法中的宽恕制度的适用违法行为的考察
虽然世界各国对于反垄断行为的立法模式和立法规定差别较大，但是一般认为，垄断行为主要包括联合限制竞争行为、滥用市场支配地位行为和企业集中行为。当然，就联合限制竞争行为的立法规定和法条表述也是千差万别。大体而言，联合限制竞争行为往往就是指卡特尔行为。从各国宽恕制度适用行为的考察来看，其主要就是卡特尔。卡特尔其实并不是典型的立法术语，在各国的竞争法、反垄断法或反托拉斯法中很少有“卡特尔”术语。但是如上文提到，随着世界经济的发展和竞争意识的增强，各国政府和民众对卡特尔危害的认识逐步加深并达成共识，尤其是在美国利用宽恕制度成功打击一些国际卡特尔之后，1998年经济合作组织在其发布的《理事会关于打击核心卡特尔的有效行动建议》中首次提出核心卡特尔（Hardcore Cartel）的概念，其明确界定：“‘核心卡特尔’是竞争者之间达成的反竞争协议、协同行为或安排，包括固定价格、串通投标、限定产量、制定配额，通过划分消费者、供应商、地域或商业渠道等方式分享或分割市场。” OECD，Recoil Concerning Effective Action Against Hard Core Cartels，，2009-09-14．
随后，OECD又陆续发布一系列关于打击核心卡特尔的文件，其中包括2001年发布的《关于利用宽恕制度打击核心卡特尔的报告》（Report on Leniency Programmes to Fight Hard Core Cartels）。核心卡特尔内涵和外延较于卡特尔来讲，范围较窄，其主要是指卡特尔中危害最为严重的卡特尔行为。上文提到各国关于联合限制竞争行为的立法规定及其称谓千差万别，所以核心卡特尔概念的提出对于打击卡特尔的国内法制建设和国际合作起到了积极作用和广泛的影响，使OECD的成员国就卡特尔行为的认定标准、表现形式、适用除外等方面达成一定程度的共识，从而为其开展调查、信息交换等方面的双边和多边合作奠定了基础。 金美蓉著：《核心卡特尔规制制度研究》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第13页。
另外，在笔者看来，OECD提出的核心卡特尔概念，其实是要求成员国确保至少这些卡特尔行为在各成员的内国法上应该被打击和查处的。在OECD立法的影响下，一些国家尽管在其竞争法或反垄断法中没有卡特尔的界定，但这些国家反垄断执法机构发布的宽恕制度以及相关文件中，基本都涉及“卡特尔”以及“核心卡特尔”等概念和术语。
从一些国家的关于宽恕制度的通知及其相关规定来看，往往其打击的卡特尔范围比核心卡特尔行为范围更为广泛，所以有的国家相关立法提到卡特尔，有的国家则提到核心卡特尔概念。例如，美国宽恕制度的适用行为是违反谢尔曼法第一条规定的行为，而这一条规定其实是关于“合谋”的内容，事实上美国反垄断法中没有卡特尔这一术语。但是美国在1998年发布的《关于宽恕制度常见问题的回答》（The Corporate Leniency Policy：Answers to Recurring Questions）中就有一处提及国际卡特尔，而在2008年发布的《关于反托拉斯司的宽恕制度和标准宽恕函常见问题的回答》（Frequently Asked Questions Regarding the Antitrust Divisions Leniency Program and Model Leniency Letters，以下简称2008年宽恕制度FAQ）中大量使用“卡特尔”这一术语。Scott D.Ha，Frequently Asked Questions Regarding The Antitrust Divisions Leniency Program and Model Leniency Letters，，2009-09-15．还有一些国家和地区的反垄断执法机构在发布宽恕制度的相关文件中还对其加以了界定。
如欧盟在《委员会关于卡特尔案件中免除或减少罚金的通告》中指出：“卡特尔是两个或两个以上竞争者为了在市场上协调他们的竞争行为，和（或）通过例如固定购买或销售价格或其他交易条件，分配生产或销售配额，分配市场（包括串通投标或限制进出口）和（或）对其他竞争者实施反竞争行为而达成的协议和（或）协同行为。”爱尔兰在《免除卡特尔责任程序》第1条中也指出：“反竞争协议中危害最为严重是竞争者间固定价格、串通投标、划分市场等行为，这些通常被称之为卡特尔行为。” The Competition Authority in Ireland，Cartel Immunity Programme，，2009-09-14．类似这样规定的还有新西兰、印度、奥地利、澳大利亚和捷克等国家。
一般而言，可以笼统认为宽恕制度的适用行为是卡特尔违法行为，但是笔者通过对世界各国关于宽恕制度适用行为的考察发现，宽恕制度适用的违法行为范围从宽到窄大体可分为三种类型。
第一种类型既包括卡特尔行为，又包括其他反竞争行为。譬如加拿大竞争局实施的宽恕制度，其适用行为是需要承担刑事责任的反竞争行为，主要包括实施关于固定价格、串通投标、维持转售价格、作出虚假和误导性陈述等行为的协议。在宽恕制度实施中，加拿大竞争局创造出一项独具特色的原则即唯一受益人排除规则（the “Sole Beneficiary” Disqualification Criterion），其意思是指如果违法行为的受益人仅为申请者本人一人，则其不能被免除责任。该规则旨在确保在违法行为调查中至少有一个违法行为人被检察机关起诉。后来，该规则受到普遍的指责和质疑，一些人认为该标准造成了宽恕制度实施的不确定性，同时在国际卡特尔案件中会延误加拿大违法者去申请宽恕待遇，而这种延误又会影响申请者在其他国家的宽恕申请。 Denyse he Bureau s Iuning or Overhaul，bc.nsf/v.pdf/$FILE/2006-cbaconferenceen.pdf，2009-09-13.后来，加拿大竞争局采纳上述建议而缩小此原则适用范围。在新的规定下，如果违法行为属于单一主体违法行为（“SingleParty” Offences）即违法行为仅为一人实施的，例如维持转售价格、虚假或误导欺骗表述行为，则申请者不能被给予免除责任的待遇，但是对于实施上述行为的商业组织中董事、高级职员、雇员等可以基于自己的利益，提出免除刑事责任申请。 Competition Bureau，Adjustments to the Immunity Program and the Bureau s Response to Consultation Subsf/eng/02480.html，2009-09-12.
简言之，加拿大宽恕制度适用行为既包括如固定价格、串通投标等典型卡特尔行为，又包括其他一些反竞争行为，譬如维持转售价格、作出虚假和误导性陈述等。但是对于宽恕实施后者的反竞争行为的违法者的责任仅适用于个人即实施此行为商业组织中董事、高级职员、雇员等。另外，在英国对于行政处罚如罚款的减免既适用固定价格、串通投标、限制产量、分配市场份额等卡特尔行为，又适用固定转售价格的纵向限制竞争行为。 但是，由于在英国卡特尔违法者要承担行政责任和刑事责任，所以在宽恕制度的实施中，有可能是反垄断执法机构通过减免行政责任如罚款以取得违法者的合作，也有可能是检察机关免除对违法者的刑事指控而获得相关违法信息和证据。而根据英国宽恕制度的相关规定，免除刑事责任的宽恕适用行为仅适用同一水平供应链的企业间的协议，即横向协议，不包括纵向协议。See Office of Fair Trading，The Cartel Offence—Guidance on the Issue of Noaction Letters for Individuals，，2009-09-12．
第二种类型仅包括卡特尔行为。采取这种类型的国家最为普遍，其中有美国和欧盟及欧盟成员国等国家和地区。上文提到，欧盟在其宽恕通知《委员会关于卡特尔案件中免除或减少罚金的通告》中就明确对卡特尔进行了界定。从其界定中可以看出宽恕制度仅适用于卡特尔行为。另外，一些国家明确规定宽恕制度仅适用于属于横向限制竞争的卡特尔行为，如捷克在其关于宽恕制度的通知中规定：“卡特尔是一种水平协议，例如固定购买或销售价格或其他交易条件、限定产量、包括串通投标在内的划分市场以及限制出口或进口等。”Office for the Protection of Competition，Leniency Programme，leniencyprogramme/#c211，2009-09-15．还有，南非也在其规定宽恕制度的通知中明确规定：如果由数个公司达成的一项协议或协同行为，或行业行为发布的决定是涉及直接或间接固定产品购买、销售价格或其他交易条件的，通过分配顾客、产量、地区或商品服务的种类而划分市场的或串通投标的，那么这些都是被禁止的横向协议。the Coission，Corporate Leniency Policy，，2009-09-15．宽恕制度适用行为仅限于卡特尔行为的国家还有德国、奥地利、荷兰、挪威、意大利、巴西、新加坡、韩国、以色列和澳大利亚等。
第三种类型仅包括卡特尔中的特定行为。采取这种类型的国家仅有日本。目前日本宽恕制度主要是日本公平交易委员会通过减免课征金的方式来实施的。依据日本2005年修订的《禁止私人垄断法及确保公平交易法》第7条第2款第1项和第2项的规定，适用课征金的违法行为是不正当交易限制行为和私人垄断行为。而该法第7条第2款第7项规定，“如果事业者具备以下所有情形的，公平交易委员会将不按照（第7条第2款）第1项的规定，不对该事业者罚以课征金：一、在违规事业者中，该事业者是第一个依据公平交易委员会规则向公平交易委员会单独提交关于该违法行为的报告和文件的。二、事业者自调查开始之日起没有再实施有关被审查的违规行为。” 时建中主编：《三十一国竞争法》，中国政法大学出版社2009年版，第159页。
从日本《禁止私人垄断法及确保公平交易法》规定来看，虽然课征金适用行为是不正当交易限制行为和私人垄断行为，但是“课征金”减免制度的适用范围被限定于不正当交易限制行为。而依据日本2005年修订的《禁止私人垄断法及确保公平交易法》第7条第2款第1项的规定，不正当交易限制行为仅指价格卡特尔和实质性限制商品或劳务的供给量或购入量、市场占有率和交易对象而对价格有影响的卡特尔行为。也就是说，这种不正当交易限制行为主要是指价格卡特尔以及对价格有影响的卡特尔。很显然，日本法上不正当交易限制行为的范围要小于一般意义上的卡特尔行为范围。
（2）宽恕制度适用卡特尔违法行为的原因分析
无论宽恕制度的起源国美国，还是引入宽恕制度的其他国家，实施该制度旨在查处卡特尔违法行为。为什么宽恕制度主要适用于卡特尔违法行为呢？笔者从制度产生的必要性和可能性两个方面分析。 在这里从可能性和必要性来论述宽恕制度适用卡特尔违法行为的原因与上文论述宽恕制度为何首先诞生于美国的缘由的论述不尽相同。前者主要从制度与适用对象关系角度来分析，后者主要从历史和制度诞生背景层面来阐述。
笔者在上文提到经合组织（OECD）的一项调查显示卡特尔所造成的损失比原先认为的要严重，如果对其加以计算的话，其每年所造成的损失大约达到数十亿美元。而价格同谋会导致销售价格平均增长达到10%，产量被减少20%。在一些被调查出的大的案件中，因同谋而导致价格上涨甚至达到30%至50%。卡特尔减少了社会福利，造成了经济分配的低效率并通过限定产量和价格合谋等手段将消费者财富转移到卡特尔参与者手中。从长远看，因卡特尔的存在避免了竞争者间激烈的竞争，而竞争者如果不再竞争将会产生人为控制、不经济和不稳定的产业结构，较低的产品产量和缓慢的技术进步以及较高的不变价格，进一步其还会威胁稳定的就业率。总之，卡特尔无论是对市场竞争机制还是对消费者福利都造成巨大的损害。因此，许多国家的反垄断的重点或优先考虑就是对卡特尔的打击，譬如巴西的司法部经济法实施秘书处将75%的精力集中于对卡特尔的调查上。Día de la Cohile， Leniency Program and Dawn Raids:The Turning Point in Brazilian Cow & Policy，，2009-09-10.
尽管卡特尔危害性非常严重，但是对此查处并不容易，因为卡特尔参与者会竭力隐藏其踪迹，例如，经营者在不显眼地方如酒吧间或湖上的游艇里进行密谋；在宾馆登记时，他们不会列出他们雇主的名单，也不与其他密谋者一起用餐；为了掩盖会议内容，采用特殊代号；进行电话联系时宁愿使用公用电话亭电话而不使用办公室电话。 马歇尔·C.霍华德著：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第102页。
在实践中，他们为避免被发现，常常在世界不同地点召开秘密会议，在欧盟“合成橡胶（Synthetic Rubber）案”中， 本案为分属于德国、美国、意大利、荷兰、捷克及波兰等国之6家合成橡胶制造商，于1996年至2002年间，相互协议轮胎、鞋底及高尔夫球等合成橡胶产品价格，并分配产品市场之占有率。后来于2002年，由于德国厂商Bayer公司首先提出免除罚款之申请，并提供涉案卡特尔之重要证据，致使欧盟委员会开始调查此案。卡特尔成员每次都在不同城市会面，包括米兰、维也纳、阿姆斯特丹、布拉格、伦敦等。在会议期间参与者达成价格协议并交换重要客户的信息和这些客户被提供合成橡胶的数量。The European Coission Fines Producers and Traders of Synthetic Rubber C＝ 519 r Price Fixing Cartel，，2009-09-11.
由于卡特尔存在极为隐秘，反垄断执法机构获得相关信息非常困难，依靠如购买者投诉、审计和“拂晓突袭”去侦查、起诉和威慑卡特尔的正规方法不但无法奏效而且成本代价较高。欧盟2006发布的宽恕通知第3条明确指出：“秘密的卡特尔就其性质而言，在没有参与其中的企业或个人的合作的情况下很难发现和进行调查。”同时，反垄断执法机构无论是人力资源还是财政资源都是有限的。而宽恕制度是一种有力促进卡特尔内部瓦解和分裂卡特尔的措施，对于卡特尔的形成和维持具有较强的威慑性，同时又节约了执法资源。因此，卡特尔的严重危害性、隐蔽性以及执法资源的有限性等因素成为反垄断执法机构利用宽恕制度打击卡特尔的必要性理由。
宽恕制度作用的机理在于给予违法者减免惩罚的待遇以获得相关违法信息和证据，其本质是一种司法交易，而这种交易之所以能够实现，原因在于卡特尔违法行为一方面具有经济组织犯罪的特征，另一方面卡特尔本身所具有特殊性。就前者而言，卡特尔违法行为所具有经济组织犯罪的特征是指以下几个方面。Giancarlo Spagnolo，Leniency and Whistleblowers in Antitrust，Paolo Buccirossi．The Handbook of Antitrust Economics，The Massachusetts Institute of Technology Press，2008，pp.259-304．第一，卡特尔是一种只有不同的行为人之间的合作才能实施非法行为，所以搭便车、套牢和团队中的道德风险以及普遍的机会主义等问题就联系在一起。每一个非法行为因为金钱而实施，同样必定可以用金钱去阻止。因为内部管理问题即制止成员的机会主义和确保内部合作不能像合法组织那样依靠有法律效力的合同。其实，卡特尔违法者参与卡特尔目的在于追逐利益，而宽恕制度本质是一种司法交易，如果有利可图，那么交易极有可能达成。 从卡特尔参与者角度，其获得利益主要是一种消极利益即利益应该减少而没有减少。第二，卡特尔是典型的采取持续合作方式，这不同于存在既定利益和危害的独立完成的犯罪行为。卡特尔行为是持续发生的而且收益和成本发生在将来，卡特尔成员必须保持合作，但是搭便车和个人机会主义不可能被具有法律效力的合同来规制，因此卡特尔内部的合作只能依靠他们自己来维持。第三，卡特尔的非法合作行为不可避免地因其被报告给第三方而结束。
这个特点是宽恕行为起作用的最主要因素。当一个人实施犯罪行为，他必须确保是单独一个人和不被人发觉，所以他是唯一知道犯罪行为的人，除非他告诉别人或有目击证人。而在卡特尔和其他形式的组织犯罪中每一个行为人都会自动获悉别人的违法行为，行为人都有可能被引诱去告发。同时，卡特尔本身就具有一定的特殊性即其是竞争者之间的合作，这些竞争者本身利益存在一定的紧张关系，他们之间往往存在某种程度的不信任。因此，反垄断机构的宽恕制度能够放大不信任进而阻止一些卡特尔的形成和促使其他卡特尔瓦解。首先，通过产生告密，宽恕制度能够在整个卡特尔群体中传播不信任，这样就使得将来卡特尔很难形成。其次，宽恕制度能够使得潜在的卡特尔参与者不信任一些参与多个卡特尔的大型企业集团。最后，如果一个公司已经参与某一卡特尔，宽恕制度制造的不信任能够使得告密是一个最理性的退出战略。Christopher R.Leslie，Trust，Distrust，and Antitrust，Texas Law Review，Vol.82，No.3,2004.
2.反垄断法中的宽恕制度的适用主体
上文分析了宽恕制度的适用行为主要是卡特尔违法行为。一般而言，从事生产经营活动的市场主体，无论是自然人、合伙企业还是公司，都可以成为卡特尔的主体。游钰著：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第21页。所以实施卡特尔违法行为的经营者一般都具有申请宽恕待遇的资格。同时，实践中在会员利益的驱动下，行业协会常常从事限制竞争行为，其往往通过限制会员价格或产量等决议方式来协调同业经营者的行为，达到限制竞争的目的。因此，在一些国家立法中，如德国、日本和中国等国家，行业协会被作为实施卡特尔违法行为主体而承担法律责任。
另外，在一些国家的竞争法或反垄断法中，实施卡特尔违法行为和其他反竞争行为（如加拿大竞争法上规定维持转售价格、作出虚假和误导性陈述等）的商业组织（主要是公司企业等组织）中相关个人如董事、高级职员或雇员要承担法律责任如行政罚款、刑事罚金或刑事监禁等，反垄断执法机构为了最大限度收集卡特尔和其他反竞争行为的违法信息，所以其往往规定如果这些个人基于自己利益进行举报，也可以获得宽恕公法责任的待遇。这样，有资格申请宽恕待遇的主体包括实施卡特尔违法行为的经营者、行业协会以及相关个人。当然，在宽恕制度的表述中，由于实施卡特尔违法行为的经营者主要组织形态就是公司企业，同时也为了与个人宽恕制度相区别，大多数国家往往将适用于经营者的宽恕制度直接表述为公司（企业）宽恕制度。
在执法实践中，如果免予对发起者或恶霸的惩罚而对其他人处以监禁和数额巨大的罚金，那么这将是一个灾难性的结果。 Donald C.Klawiter，U.S.Corporate Leniency after the Lockbuster Cartels：Are We Entering a New Era?，Atanasiu，Isabela．European Connual 2006：Enforcement of Prohibition of Cartels， the Hart Publishing，2007，pp.489-510．所以出于公平的考虑，实施宽恕制度的国家绝大多数往往根据申请者在卡特尔中的作用而排除一些不能获得宽恕待遇（主要是免除责任）的卡特尔违法行为实施者以及其相关个人（董事、办公室人员和雇员）。对于这些不能获得宽恕待遇的主体，笔者称之为消极适用主体。依据采取的标准不同，笔者将其区分为两种类型主体。
第一种类型是仅以实施胁迫（coerce）行为为标准排除申请者获得免除责任待遇，即申请者如果胁迫他人参与卡特尔违法行为，那么其就不能获得免除责任的宽恕待遇，此类型可以被简称为“胁迫者消极适用标准”。该类型以欧盟为代表。欧盟现行宽恕制度即2006年发布的宽恕通知中第13条规定，采取措施威胁其他企业参加卡特尔或者威胁已参与卡特尔的企业继续留在其中的，没有资格获得免除罚款的待遇。European Union，Coion of Fines in Cartel Cases，，2009-09-18．
法国、荷兰、挪威、葡萄牙、新加坡、奥地利和英国等国家皆遵循欧盟的立法规定。对于胁迫进行较为清晰地界定的国家当属英国。英国公平贸易局（Office of Fair Trading,OFT）发布的相关通知中界定，OFT不会详细界定胁迫者，但是必须存在清晰的、明确证据来证明一个卡特尔成员最终成功胁迫另一个不情愿的成员参与卡特尔之中。下面的情形可以被认定为胁迫：（1）事实上的身体暴力；（2）具有被实施可能性的存在证据证明的暴力威胁；（3）敲诈；（4）或者将排挤出市场作为威胁的强有力经济压力，譬如一个实力雄厚的公司组织其他公司联合抵制一个较小公司或拒绝提供关键产品给某较小公司。而以下的情形不视为胁迫：（1）有害的市场压力达不到排挤出市场的目的而仅仅可能是降低利润；（2）仅有协商一致的促使卡特尔运行的实施或惩罚机制（该处罚机制还没有实施）；（3）惩罚机制仅存在于议价能力存在重大不对等的维持转售价格的标准合同中。另外，即使一个经营者因其被认定为胁迫者而不能获得自动宽恕待遇，但是其仍然有资格可以获得减少50%罚款的宽恕待遇，同时经营者的现任或前任雇员或董事（除了恶意强迫他人参与卡特尔者）仍然有资格申请刑事责任的免除。如果一个经营者被认定为胁迫者，但是该经营者中的相关个人本人并没有起到胁迫的作用，那么这些个人不会因为胁迫原因而被拒绝免除刑事责任。 OFT，Leniency and No action，，2009-09-16．
第二种类型是以实施领导、组织以及其他行为作为标准排除申请者获得免除责任的宽恕待遇，这种认定标准在实践中主要是以判断宽恕申请者是否是卡特尔领导者为核心，所以笔者将其简称为“领导者消极适用标准”。该类型以美国为代表。美国司法部发布的公司宽恕政策（Corporate Leniency Policy）和个人宽恕政策（Leniency Policy For Individuals）中规定，作为申请者的公司或个人获得免除刑事责任待遇的条件之一就是没有胁迫其他人参与卡特尔并明显不是卡特尔行为的领导者（Leader）或发起者（Originator）。
为进一步适用此规定，负责刑事执法的司法部长副助理斯科特·哈蒙德（ Scott D.Hammond）和司法部反托拉斯司资深顾问贝琳达答·巴内特（ Belinda A.Barnett），于2008年宽恕制度FAQ中，在表述“领导者”（Leader）或“发起者”（Originator）时明显使用了定冠词“the”和单数，而不是不定冠词“a”。这就是说明只有在一个合谋行为仅有一个领导者或发起者时，该申请者才不具备获得免除责任的资格。在一个有5个参与者参与的合谋中，如果有两个领导者，那么包括这两个领导者在内所有参与者皆有获得免除责任的资格。另外，如果一个公司仅是在一个行业中最大的或所占有最多的市场份额但并不能确定其是领导者或发起者，那么公司还是具有申请的资格。Scott D.Ha，Frequently Asked Questions Regarding The Antitrust Divisions Leniency Program and Model Leniency Letters，
，2009-09-15．此解释的优点在于扩大宽恕制度之适用，尽最大可能提供促使卡特尔违法者进行申请的诱因。澳大利亚、韩国以及爱尔兰等国家与美国的规定相同。同时，澳大利亚的竞争和消费者委员在其发布宽恕制度释义指南中对于如何认定“明显的卡特尔领导者”进行了说明。竞争和消费者委员会意识到多数的卡特尔组织并没有非常明显的领导者，尤其当其他参与者是自愿参加卡特尔的时候，负责安排会议或保存记录的一方并不必然地排除在宽大申请者之外。
证明一方强迫另一方参与卡特尔行为必须具有客观的证据。在认定一个卡特尔参与者是否是明显的领导者，澳大利亚的竞争和消费者委员会将会考虑每一个参与者的作用。其通过两个例子来说明何谓“明显的领导者”。例1：A、B、C三个存在竞争的公司在市场上拥有大致相同的市场份额，在长达几年的时间中几个公司的负责人定期召开会议，商讨在相关市场上串通投标的安排，所有公司均自愿、积极地参与这一安排，但该安排是由公司A的负责人首先提出建议，并负责保存相关记录的，这种情况下，公司A及其负责人不属于“领导者”。例2：A公司在某个相关市场中具有支配地位，占有超过50%的市场份额。B公司是该相关市场的新进入者，希望通过对消费者提供折扣商品而开拓市场。A公司负责人与B公司CEO联系，要求B公司维持原价，并威胁如果B公司继续折扣出售商品，A公司会采取措施把B公司赶出该市场。尽管B公司不愿意维持原价，但由于惧怕A公司报复而停止了降价。这种情况下， A公司及其负责人即属于卡特尔行为的领导者。 ACCC，Iterpretation Guidelines，，2009-09-16．从澳大利亚竞争和消费者委员对于领导者的认定方法说明来看，其与美国的规定是非常接近的。
对于上述两种类型，相比较而言，第一种类型较为合理，其有助于宽恕制度的实施和对卡特尔违法行为的揭发和打击。而第二种类型中主要是排除卡特尔领导者适用宽恕待遇。事实上，如果卡特尔的领导者不具备申请宽恕的资格，其可能助长卡特尔的形成和维持。首先，领导者没有诱因去向政府告密，否则会导致其将自己暴露在刑事监禁、罚金以及私人损害赔偿诉讼之中。所以，这不利于反垄断执法机构收集违法信息和瓦解卡特尔。其次，卡特尔领导者有可能会主动利用此点（即其不具备宽恕资格）劝说其竞争对手加入一个只有两个成员的卡特尔之中，尤其是在寡头市场中通过这种方式形成卡特尔更有可能成功。这就可能助长卡特尔的形成。最后，对于已经形成的卡特尔而言，由于卡特尔领导者不具备宽恕资格，其成员往往相信其不会背叛卡特尔，因为与相信通过告密能够逃避处罚的人相比，一个理性的卡特尔成员会更加相信那些告密不会有重大收益的人，而卡特尔领导者就是不能通过告密而有重大收益的人。这就意味着随从公司会更愿意相信卡特尔是稳固的，因此随从公司实施告密的诱因也会大大下降。只要领导者没有诱因去坦白，随从公司坦白可能性就小，进而卡特尔自身稳定得到维持。
有学者从经济学角度来分析卡特尔领导者被排除适用宽恕制度可能助长卡特尔行为的发生。第一，如果领导者被排除在宽恕者制度之外，反垄断执法机构指控卡特尔的可能性就降低了。因为在其他条件不变的情形下，起诉概率较低会导致更多的同谋行为。第二，领导者消极适用标准会造成竞相去告密的公司数量降低，因此导致每一个普通卡特尔成员（潜在的告密者）可预期的罚金会降低。这就会造成这样的事实，即如果更少的公司有申请宽恕资格，那么普通卡特尔成员中任一人获得免除责任可能性增加。在其他条件不变的情形下，这种结果也会导致形成更多的同谋行为。Jesko Herre，Alexander Rasch，The Deterrence Effect of Excluding Ringleaders from Leniency Programs，，2009-09-16．换句话说，领导者消极适用标准会导致预期罚金减少，卡特尔处罚的威慑性被削弱，从而助长了卡特尔。
如果领导者具有申请资格，上述的不利后果将会消解。因为，一旦领导者本身有资格去申请宽恕待遇，其取信于人的手段和工具便会丧失，其拟拉拢的竞争对手和已存续卡特尔中的成员可能不会相信其不会背叛卡特尔，因此卡特尔成员有可能会考虑退出卡特尔。赋予卡特尔领导者具有申请资格，事实上会制造卡特尔成员间的不信任，而这种不信任可能会导致卡特尔土崩瓦解。
领导者和发起者不具有申请宽恕资格的立法规定的形成可能基于以下理由。第一个理由是固定价格卡特尔的发起行为对消费者和经济效率是非常有害的，政府不想让危害如此严重的行为得到宽恕。然而，这种理由仅是出于短时愤恨而不是长期威慑。如果让领导者有资格申请宽恕，那么其将会揭发更多的卡特尔。因此，允许领导者获得宽恕待遇无论对于阻碍卡特尔形成还是瓦解卡特尔都是利大于弊的。第二个理由是反垄断执法机构企图减少卡特尔的形成。此观点是不让发起者获得宽恕待遇将会使得卡特尔被发起的概率降低。然而，这种观点是站不住脚的。事实上，因为发起者缺乏任何出卖卡特尔成员而获得宽恕的机会，潜在的卡特尔成员会相信发起者不会揭发卡特尔，因此潜在的卡特尔成员可能尽管是风险厌恶者但是却愿意加入卡特尔组织，所以该标准并不能威慑公司发起固定价格的卡特尔同谋行为。Christopher R.Leslie，Antitrust Ay，Gability，Journal of Corporation Law，Vol.31,No.2,2006．第三个理由是出于这样的担心：一个公司尽可能收集违法证据，这样导致其他参与卡特尔的公司可以提供的证据较少。
据此认为，主要的卡特尔成员可能利用宽恕制度逃避责任，因为卡特尔主要成员往往掌握大量其他卡特尔成员不能获得的证据和信息。而解决这个问题的方法就是排除卡特尔的领导者适用宽恕制度，同时降低其他成员的申请宽恕的制度的门槛。 Nicolo Zingales，European and A Leniency Programme: Two ence? Cow Review，Vol.5，No.1,2008．但是，实际上，先组织卡特尔，再收集证据，最后向政府告密，这种企图只可能在一次博弈中得逞。如果一些企业反复利用宽恕制度来逃避违法责任，其结果就是丧失其竞争对手和卡特尔成员对他的信任，其再组织或维持一个卡特尔是不可能的。
当然，也有学者通过研究认为，不能一概而论领导者消极适用标准是否有助于卡特尔的形成和稳固，其结果要取决于反垄断执法机构对行业监管是否严格。如果行业监管较低，那么卡特尔领导者和其他成员同等对待是最优的选择，因为在这种情况下给领导者诱因去揭发卡特尔会导致反垄断执法机构起诉卡特尔的成功概率较高，因此一般来讲会降低同谋的稳定性。然而，如果反垄断执法机构监管较严，领导者消极适用标准将可能是最优选择。因为如果领导者被排除在宽恕制度之外，他将面临比普通成员更多的罚金。
结果就是如果领导者和其他参与者共同平等分享同谋利益，这些公司会有不对称的期望利润。卡特尔就会有动因重新分配同谋利润以符合此不对称的利润期望，进而卡特尔领导者会要求弥补因其承担过高的罚金而造成的损失。这样其将会要求增加其每一阶段的分享同谋利润的份额。所以，在其他条件不变的情形下，此种重新分配利润的动机会降低同谋的稳定性。行业被监管得越严格，这种后果将越被进一步放大。因为，一般来讲，较严格的反垄断监管会导致同谋期限缩短进而会降低预期同谋利润，如果同谋期限变短，领导者补偿自己损失的期望不得不增强，这就使得同谋更加不稳定。因此，当一个行业被监管的严格程度相当的高，领导者消极适用标准所导致的不对称可能会大于该标准所造成的有助于增强卡特尔形成或维持的后果。 Jesko Herre，Alexander Rasch，The Deterrence Effect of Excluding Ringleaders from Leniency Programs，，2009-09-16．
在笔者看来，这种观点给我们观察领导者消极适用标准与卡特尔之间的关系提供一个思路或视角，但其研究仅考虑到卡特尔领导者和卡特尔其他成员间利益博弈，而没有考虑反垄断执法机构的执法成本问题，从而得出的结论是如果反垄断执法机构执法较严，那么该规则是最优，反之，该规则不能采用。而事实上执法较严必将意味着更高的执法成本，而宽恕制度之所以被采纳的根本动因就是减少执法成本，其具体规则必须围绕此目的来构建和设计。所以，领导者消极适用标准不是理想的立法设计。
另外，领导者消极适用标准也会导致不确定性，因为在实践中往往并不知道谁是领导者。宽恕制度目的在于帮助反垄断执法机构揭发和消灭卡特尔，而宽恕作为一种工具是否有效，其主要取决于该制度的清晰度和确定性。欧盟在实践中逐渐意识到“发起者”、“领导者”的概念有些模糊（很少能够分清一个卡特尔中是否具有以及谁是卡特尔的发起者，以及一个卡特尔中究竟具有多少领导者），因此在某种程度上，采取领导者消极适用标准会影响宽恕制度的实效。 European Union，Question & Answer ，，2009-09-18．
基于上述分析，第二种类型无论在理论上还是实践中，都遭到挑战和质疑。所以，一些实施宽恕制度的国家或地区在一开始追随了美国的规定而确立了卡特尔领导者消极适用标准，但是后来逐渐抛弃该标准。最为典型的是欧盟立法，欧盟1996年发布宽恕通知中规定，一个公司没有强迫其他人参与卡特尔并不是发起者或在卡特尔违法行为的实施中没有起决定性作用，才可以获得免除罚款的待遇。这个规定与美国的规定完全相同。但是在2002年宽恕通知中却删去了关于“领导者”和“发起者”相关术语，改为“没有采取其他措施胁迫其他人参与卡特尔行为，才可以获得免除罚款的待遇”。
现行即2006年的宽恕通知就是延续了2002年宽恕通知的规定。针对欧盟的这一变化，时任美国司法部刑事执法司司长斯科特·哈蒙德（ Scott D.Hammond）评价说，这是欧盟在实施宽恕制度中向摒弃主观性标准方向迈出的比较重要的一步。 Scott D.Hat Cases and Developitrust Divisions Crit Program，，2009-09-19．可以说在规则明确性和清晰性方面，欧盟规定比美国的立法都较为合理。尽管美国司法部发布一些适用指南来试图澄清“领导者”或“发起者”的适用范围，然而，对于任何一个在被报告的卡特尔行为中起发起或领导作用的公司来讲，美国的政策仍含有一些不确定的因素，而这些不确定因素对于每一个公司决定是否申请宽恕待遇是必须要考虑的。譬如，该公司必须要考虑到司法部可能认为其是组织者或发起者。而2002年的欧盟宽恕通知则完全剔除关于一个公司是否是领导者或发起者的主观和不确定的判断标准。除非一个公司明显地强迫他人参与卡特尔，即便其是领导者或发起者也可以获得免除罚款的待遇。D .Jarrett Arp and Christo R.A .Swaak，Ir Cartel Conduct under the European Cootice，，2009-09-19．
此外，加拿大宽恕制度中关于此标准的变化与欧盟类似。原来的加拿大宽恕通知规定“不是该违法者活动的发起者或领导者，也不是该行为在加拿大的唯一受益者”不能获得宽恕待遇，但是该规定遭到批判。如加拿大律师协会（Canadian Bar Association）认为，在实际中，该规定没有真正起到作用，应该用一个清晰和明确排除标准来代替领导者和发起者标准是一个较好的措施，原因在于：一是很难清晰地界定领导和发起的概念，对此往往容易形成不一致判断方法，同时对于潜在申请者来讲缺乏可预测性；二是加拿大和其他国家在此标准方面存在的差异会使得加拿大的申请宽恕的标准与其他国家相比更加严格；三是一个好的公共政策应该拒绝这样的公司适用宽恕制度，即该公司不当地强迫其他公司参与违法行为；四是给予领导者或发起者宽恕待遇不违背宽恕制度的目标，而该目标主要是通过给予合作者宽恕待遇而实现的。National Co，Canadian Bar Association，Competition Bureau：Immunity Prograa/eic/site/cbbc.nsf/vpetitionlawsectioncba.pdf/$FILE/nationalco cba.pdf，2009-09-16．
后来，在实践中，加拿大竞争局也发现“领导者”和“发起者”的概念被适用起来非常困难，所以在2007年加拿大竞争局采纳加拿大律师协会的建议而规定了更加具体和客观的胁迫者消极适用标准。另外，加拿大2007年的宽恕通知也摒弃了“在加拿大唯一受益者”标准。Competition Bureau，Ihe Competition Act，，2009-09-18．除此之外，瑞典、希腊和韩国等国家也有与上述两国（地区）相同的立法演变，即先前立法中涉及“领导者”、“发起者”的规定，后来皆采取“胁迫”这一消极适用标准。此外，韩国还具体规定了判断胁迫者的标准：一是有问题企业是否在身体上虐待或威胁其他企业使其参与有关卡特尔或者劝阻已参与卡特尔的企业终止违法行为；二是有问题企业是否压迫或制裁其他企业使其参与有关卡特尔或者劝阻已参与卡特尔的企业终止违法行为而导致影响到在相关市场中正常营业行为。 Fair Trade Commission Republic of Korea，2008 annual report，，2009-10-09．
用胁迫者消极适用标准代替领导者消极适用标准，原因之一如上所论述的是在实践中便于认定，不会产生歧义和模糊，使得宽恕制度明确和清晰。当然，对于“胁迫者”的认定，可以采纳英国的认定方式即从正反两个方面来界定。原因之二在于体现一定的公平正义。胁迫者较于领导者和发起者而言，主观恶性更大，其更应该受到法律的谴责。
虽然在采取领导者消极适用标准的国家，卡特尔领导者或发起者虽不能获得免除公法责任的待遇，但是如果符合相关条件，其往往可以获得减少惩罚的待遇，如在美国，卡特尔领导者可以通过辩诉交易制度获得刑事责任的减轻。当然，在实施胁迫者消极适用标准的国家，卡特尔的胁迫者同样可以获得减轻责任的待遇。如欧盟2006年发布宽恕通知（即关于减免卡特尔案中的罚款的委员会通知）第13条“但书”条款中规定，如果它（卡特尔胁迫者）满足了相关要求并且满足了所有规定的条件，那么它有资格获得减少罚款的待遇。 European Union，Coion of Fines in Cartel Cases，lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:298:0017:0022:EN:PDF，2009-09-18．但是值得一提的还有规定较为极端的两种情形。
一种是卡特尔主体只要符合不能适用宽恕制度的情形，无论是免除还是减轻责任皆不适用。如日本，依据日本2005年修订的《禁止私人垄断法及确保公平交易法》第7条的相关规定可以得知，违法（主要是指实施涉及价格方面的卡特尔行为）事业者强迫其他事业者实施违法行为或者阻止其他事业者停止实施违法行为，无论是免除课征金还是减少课征金处罚皆不适用。另一种情形是在实施宽恕制度中没有区分卡特尔主体在实施中的作用而给予不同待遇，在这类国家中卡特尔组织的领导者或胁迫者与其他卡特尔参与者在申请宽恕方面没有任何区别，如意大利和新西兰等国。
（二）反垄断法中的宽恕制度之适用条件
尽管宽恕制度可以依据不同的标准分类，进而其适用条件因其不同类别而存在一定的差异，但是从实施宽恕制度国家的立法来看，一般区分这几类来规定适用条件，一是公司宽恕制度和个人宽恕制度，二是免除责任的宽恕制度和减轻责任的宽恕制度。由于不少国家反垄断法或竞争法没有规定个人责任，这样其并不存在个人宽恕制度，同时也有许多国家的宽恕制度中仅包含给予免除责任的宽恕待遇，所以笔者在论述宽恕制度的适用条件方面，重点分析公司免除责任的宽恕制度的适用条件。最后，简要论述个人宽恕制度和减轻责任宽恕制度的适用条件。另外，笔者还会对额外宽恕制度的适用条件进行阐述。
1.公司宽恕制度的适用条件
（1）免除责任宽恕的适用条件
虽然世界各国的宽恕制度具体内容存在一些差异，然而由于采取宽恕制度的国家主要是在参考美国的立法经验的基础上来构建本国的宽恕制度，所以宽恕制度在整体上存在较大的共性内容。在设计宽恕制度适用条件的时候，一般而言世界各国主要围绕这些方面即申请宽恕时间、提供信息证据、承担合作义务和终止违法行为等来规定具体规则的。
1申请宽恕时间
各国给予免除责任待遇的首要条件就是申请者为最先申请的，而且申请提出之时反垄断执法机构没有开始调查卡特尔违法行为或已经调查但没有证据能起诉或惩罚卡特尔违法者。该规则被称之“最先上门者（First in the Door）原则”。在笔者看来，前一个要件即“申请者为最先申请的”可以被认为是形式要件，后一个要件即“申请提出之时反垄断执法机构没有开始调查卡特尔违法行为或已经调查但没有证据能起诉或惩罚卡特尔违法者”则为实质要件。
最先上门者原则的形式要件的立法设计主要在于宽恕制度的作用机理，反垄断执法机构只有给予最先告密者免除处罚的待遇，才能使得卡特尔违法者为逃避惩罚而竞相向反垄断执法机构告密，进而迅速瓦解卡特尔。为保障最先上门者原则能够促使卡特尔违法者竞相报告，反垄断执法机构一般拒绝卡特尔违法者共同申请，免除责任待遇仅被给予第一个提出申请的单个公司。在美国，如果同谋者计划一起去坦白，其将会被拒绝。OECD，Report on Leniency Programmes to Fight Hard Core Cartels，，2009-09-20．因为共同申请被拒绝，使得卡特尔违法者不可能就申请宽恕事项进行同谋，这样由于卡特尔的秘密性，所以卡特尔成员会基于自身利益而秘密申请宽恕以获得第一位置从而促进违法者竞相申请。当然，拒绝共同申请也会避免全体卡特尔违法者共同申请而逃避惩罚的现象。美国宽恕制度的最先上门者原则真正起到作用是在1993年修订公司宽恕制度之后。因为都想获得第一个坦白者的待遇，美国司法部经常遇到这种情况即一个公司在其同谋者取得第一位置之后，在几天内，有的案件中甚至在一个工作日内，就与司法部联系以企图获得宽恕。DOJ，Status Report：Corporate Leniency Program，，2009-09-20．